Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 59/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-17/001346
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48027.43.2-2017/0001346
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-17/001346
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2017/0001346
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
59/2019- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 219/2018
Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 6 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Manuel
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS JAUREGUI BERAZA
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Apelado/a / Apelatua: Josefa
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ESTRADE ARLUCEA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO
S E N T E N C I A N.º 90137/2019
Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:
PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADO: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADO: D. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 27 de marzo de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 219/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO
DE MEDIDA CAUTELAR, DELITO LEVE CONTINUADO DE INJURIAS contra Manuel , cuya filiación consta

en autos, representado por el Procurador Sr. CAPELASTEGUI y defendido por el Letrado Sr. JAUREGUI,
ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, como acusación particular la Sra. Josefa , representado por la
Procuradora Sra. SANZ y defendido por el Letrado Sr. ESTRADA.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao dictó con fecha 21 de enero de 2019 sentencia en cuyos hechos probados se dice: ' Se considera probado y así se declara que Manuel , nacido el NUM000 de 1971 en Barakaldo (Bizkaia), mayor de edad, con N° de D.N.I NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de 14 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción N°4 de DIRECCION000 en el procedimiento de DUR 391/2016 por un delito de quebrantamiento a la pena de 6 meses de prisión.

A las 05:15 horas del día 24 de agosto de 2017, el encausado remitió desde su teléfono móvil con número de abonado 629441942 dos mensajes de texto en blanco al teléfono móvil de su ex pareja, Doña Josefa .

De la misma manera y usando también su terminal móvil, Manuel remitió al teléfono de su hija menor, Santiaga , multitud de mensajes a través de la aplicación de mensajería WhatsApp, todo ello con la finalidad de que dichos mensajes fueran leídos por su ex pareja Josefa dado que tenía pleno conocimiento de que dicha circunstancia se iba a producir.

Concretamente, el 27 de agosto de 2017 le mandó los siguientes mensajes: .- A las 19:56 horas le mandó 'Tú estate tranquila ya se ama tiene tu teléfono ahora se va a enterar Carlos Antonio quien soy yo como el taxista '; .- A las 20:01 horas ' Prepárate caro tú a mí no me vas a amargar la vida intentando arruinarme y después follando con el taxista '; .- A las 20:03 ' prepárate caro que sé que tiene el teléfono de la niña: no has aprendido con lo del taxista ahora verás h.p tu cuñado '; .- Entre las 23:18 y las 23:46 horas ' y como más inteligente se ama iseco están viendo tus mensajes.

Pero yo sé que tú no eres ni serás como ama. Simplemente inocente niña. Y vale no te preocupes por sita.

También estaba arruinado y me quedaba sin casa ni taller y ella follando con el taxista pensaba y nos pasado nada de eso. Sabes por. Porq sita es mejor persona y más inteligente que todos ellos. Verdad cari. La madre me pario casi 2 años engañado con taxista y Mario tocándose coño en Vitorsa. Te crees soy tonto. Que no cari que no si de verdad te hubiera importado y me hubieras querido un poquito o conocido. Sabrías que no y va a parar hasta hundir al taxista y ahora al hijo de perra de Carlos Antonio . Verdad Josefa . Que el padre de tus hijos. No es ningún idiota o gilipollas con el que te la hace acaba pagando sí o sí. Y Carlos Antonio no va a ser ninguna excepción liado como todos los demás. O que pensabas. Parece todavía no te das cuenta.

Quien se la hace la acaba pagando si o si y Carlos Antonio no va a ser ninguna excepción Ya lo ha pagado con el estado a 2 vez conmigo. Eso lo juro por mis hijos CCC como le dije al taxista. Siempre ha sido así ahora Carlos Antonio antes taxista ero siempre ult que ríe lo hace mejor. No importa que pasen meses o años lo pagaran. Eso lo juro por mis hijos y por la madre que me parió. '.

El día 8 de septiembre de 2017 le mandó los siguientes mensajes: .- A las 10:22 horas le mandó el siguiente mensaje ' Menuda miserable está hecha la muy zorra. Ya me enterado vino el otro día preguntando denuncia Asturias. A mi abogado se lo chivo compañera tuya del juzgado. Pero la guardia civil vio que era una denuncia falsa porq yo fui a dejar a mis hijos y ella pretendía denunciar y ellos sabían que donde deje mis hijos esa casa ya está abandonada. Y ella veranea ya desde hace 2 años en otro pueblo. Y no le han hecho caso y por eso no ha llegado denuncia al juzgado de DIRECCION000 . Gracias por mirar pero creo esta vez le ha salido rana la cosa... Es una chica quien me ha mirado es la secretaria más antigua del juzgado de DIRECCION000 . A que acabo de cambiarle junta culata porq es clienta mía de toda la vida. Pero al final no lo ha conseguido. Y vino de Asturias solo a eso a ver si la denuncia falsa llegaba al juzgado. Menuda miserable h.p' ; .- A las 10:29 horas 's ólo te interesa lo que la pendón de ama hace '; .- A las 10:51horas ' Que DIRECCION000 entero sabe la clase de mujer y madre que he tenido a mi lado. Vaga borracha asta tú se lo decías y la veías. Pero ni a ti te hacía puto caso. Bebía y bebe como una cuba borracha así se acostaba con el primer h.p que veía -'; .- A las 11:05 horas ' Los parió a todos. Y a los que cubren y ocultan la clase de pendón que he tenido a mi lado durante 12 años. Arto miserables '.

El 09 de octubre de 2017 ' Que se prepare ama la que le espera es buena. Ella o Carlos Antonio han sido los que han hecho eso. Hijos de puta. Estoy Ertzaintza necesito saber de dónde as sacado tu eso, Yo e hablado taxista jurado por sus hijos no a sido. Ahora estoy seguro mi cuñado o la zorra de bego. Ahora se van a enterar quien soy yo miserables hijos de puta '.

Finalmente el 23 de noviembre de 2017 sobre las 10:07 horas, el encausado pasó montado en bicicleta por el portal de Doña Josefa sito en la CALLE000 N° NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION000 .

Durante el transcurso de los hechos relatados el encausado tenía pleno conocimiento de que estaba vigente la medida cautelar de prohibición de acercarse a Doña Josefa , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente a una distancia inferior de 300 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto. Dicha medida fue acordada en virtud de Auto de 24 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de la Instancia e Instrucción N°4 de DIRECCION000 en el procedimiento de Diligencias Urgentes N° 42/2017 y de la misma fue notificado y requerido el 24/01/17.

La perjudicada se muestra parte y reclama por los perjuicios sufridos'.

Y cuyo fallo dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consistentes en agravante por reincidencia y atenuante por alteración psicológica, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de injurias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel a abonar a Josefa la cantidad de MIL (1.000) euros en concepto de responsabilidad civil.

Con imposición de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

SE ACUERDA DENEGAR TODO TIPO DE SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA EN ESTA SENTENCIA A Manuel '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ante esta Audiencia Provincial la Sentencia de fecha 21 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en virtud del cual se acordó CONDENAR a Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consistentes en agravante por reincidencia y atenuante por alteración psicológica, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de injurias, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel a abonar a Josefa la cantidad de MIL (1.000) euros en concepto de responsabilidad civil.

Con imposición de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

SE ACUERDA DENEGAR TODO TIPO DE SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA EN ESTA SENTENCIA A Manuel .

Alegándose Con carácter PRINCIPAL I, que habiéndose producido quebrantamiento de normas/ garantías esenciales de procedimiento, que han producido y producirán indefensión, se ha producido nulidad de actuaciones, debiéndose REPONER los autos al estado que se encontraban al momento de producirse, esto es que una vez está presentado el escrito/recurso de aclaración de oscuridades subsanación de errores de transcripción u omisión, el/la letrado/a de la administración de justicia de traslado de dicha solicitud a las demás partes personadas en autos: el ministerio fiscal y la acusación particular, para que si a su derecho conviniere, efectúen alegaciones escritas, por un plazo de 5 días hábiles siguientes a su notificación y tras ello, con o sin alegaciones, dictar auto resolviendo (aclarar/subsanar o completar la resolución con el pronunciamiento omitido o decidiendo no haber lugar a ello) conforme esta parte solicitaba: debe subsanarse la oscuridad y corregirse el error de transcripción/omisión padecido en el fallo de la sentencia dictada, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, procediendo, a su rectificación/precisión, redactando un nuevo pronunciamiento condenatorio (forma jurídica) con todos los efectos legales inherentes a ello, en especial el del computo del plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia y fallo definitivo de 1ª instancia, declarándose las costas procesales tanto de la primera instancia como las de esta segunda instancia y apelación, de oficio.

- De manera SUBSIDIARIA II pero a la vez principal, por si no se admitiera la petición anterior y se entrara en el fondo jurídico de la Sentencia, que la Sentencia dictada debe ser revocada respecto de todos los pronunciamiento condenatorios desfavorables para D. Manuel , tanto penales como de responsabilidad civil, procediéndose a estimar el presente recurso y en consecuencia dictarse otra Sentencia en la que se disponga la LIBRE ABSOLUCIÓN de mi representado y defendido D. Manuel de todos los pedimentos contra él efectuados, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, declarándose expresamente la no imposición de costas procesales, esto es que las costas procesales tanto de la primera instancia como las de esta segunda instancia y apelación sean de oficio.

- De manera SUBSIDIARIA II a la anterior petición y de forma SUBSIDIARIA a ella por si no se admitiera la petición anterior, que la Sentencia dictada debe ser revocada PARCIALMENTE respecto de los pronunciamientos condenatorios desfavorables para D. Manuel , tanto penales como de responsabilidad civil, procediéndose a estimar el presente recurso y en consecuencia dictarse otra Sentencia en la que se disponga: *Que concurriendo una circunstancia agravante y otras atenuantes, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar una de prohibición de comunicarse por cualquier medio y otra de prohibición de aproximarse a menos de 300 m, en ambas, con Dª Josefa debe condenarse a D. Manuel e imponérsele a la pena de 6 meses de prisión por el primer delito de quebrantamiento de las medidas cautelares de prohibición de comunicarse y de acercarse a menos de 300 m respecto de Dª Josefa y 3 meses de prisión por el segundo delito de injurias, en ambos pronunciamientos sin accesorias especificas de prohibición de comunicarse y de acercarse a distancia alguna, solo con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

*Que sobre la responsabilidad civil derivada de la penal, deberá procederse en el trámite de Ejecución de Sentencia a su concreción económica, previa peritación y posterior resolución en legal forma.

*Que sobre la suspensión de la condena, deberá procederse y pronunciarse en el trámite de Ejecución de Sentencia por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BILBAO, teniendo la Juez del mismo, en ese momento procesal oportuno, no solo lo dispuesto en el Art. 80 ¿ 5 del CP sino lo que está pendiente de resolución al dia de hoy por el JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA en los EXPEDIENTES 6836/2018 y 618/2019.

- En cualquier caso y de manera común a todo el contenido de esta suplico, se declare la no imposición de costas procesales, esto es que las costas procesales tanto de la primera instancia como las de esta segunda instancia y apelación sean de oficio.



SEGUNDO.- El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código .

El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o la la víctima ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podrían ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de comunicación como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado; en primer lugar porque el alegado como primer motivo, de nulidad de actuaciones por existir error de transcripción, omisión en el fallo, no corresponde a esta Sala su resolución. la aclaración de Resolución debe ser instada ante el propio órgano que la dicta, se instó, así, el 24.1.19 y fue resuelto por auto de 28.1.19, contra el cual no cabe recurso alguno (f. 254) y en esta alzada insiste en lo que mas bien parece ser una discrepancia en la calificación jurídica condenatoria, al condenar por delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, que deberá analizarse por ello, con el fondo del asunto.

Y respecto a éste, la Juez a quo ha contado no sólo con la declaración de la Sra. Josefa , la Sra.

Josefa manifestó que el encausado se ha puesto en contacto con ella a través del móvil de su hija que tenía solo 12 años en aquel momento, y cuando ella supo los mensajes que estaba recibiendo la quitó el móvil, ya que incluso la mando fotografías inapropiadas. Su hija ha tenido problemas de ansiedad por causa de esos mensajes, iniciando a raíz de ello un proceso de protección de menores, sino con el propio testimonio de la multitud de mensajes enviados, recogidos en la relación fáctica de la Sentencia, que no son negados por la contraparte.

Su simple lectura determina, sin necesidad de mayores consideraciones, no solo el quebrantamiento de la prohibición de comunicación que pesaba sobre el apelante, pues utiliza a la hija como mero instrumento de comunicación, siendo consciente de que el receptor final de los mismos va a ser la persona protegida, sino el carácter injurioso de los mismos. (folios 30 y ss).

Y que incluyen expresiones como 'zorra', 'vaga', 'borracha', entre otras.

Así, partiendo de la consideración del Auto de fecha 24/01/2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , acordando la prohibición de aproximación y comunicación del Sr.

Manuel a la Sra. Josefa , al folio 16 y al folio 19 la diligencia de requerimiento y notificación al encausado para el cumplimiento de la prohibición, por último, al folio 26 consta la certificación de la LAJ indicando que la prohibición estaba en vigor a la fecha de los hechos objeto de este procedimiento, su infracción aparece meridiana, conteniendo la Sentencia una correcta motivación soblre la calificación jurídica, que no puede ser otra que de infracciones continuadas, arts. 468,2 y 208 y 209 al tratarse de injurias graves, remitidos con publicidad, perfectamente valoradas en la sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho segundo, in fine y reiterados en el tiempo, respecto a la misma víctima, debiendo esta Sala respetar la fundamentación de la Juez al aparecer razonada y ser razonable, a tenor de los propios hechos declarados probados, apareciendo igualmente correcta la dosimetría de las penas impuestas ex art. 66 C.P . y 74 C.P ., puesto que la petición subsidiaria calificada como II que hace el recurso obvía la propia continuidad delictiva, así como que concurre una circunstancia agravante, la de reincidencia, y otra (no otras) atenuante, la del art. 21.2 C.P ., por lo que las penas impuestas aparecen fundadas y dentro de los márgenes legales, correspondiendo al Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, no la resolución, sino la ejecución de la denegación de suspensión acordada en Sentencia (F. de D. Sexto), perfectamente motivada por la existencia de previas condenas, relacionadas en dicho fundamento, alguna de ellas cometidas en período de suspensión de condena, evidentemente un nulo comportamiento, y, por ello, desmerecidos del beneficio pretendido.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la LECr ) en la alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Manuel contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Bilbao, debemos confirmar íntegramente el contenido de la misma, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.