Sentencia Penal Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 173/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo nº 173/18

Procedimiento Abreviado nº 32/18

Sección Tercera

Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA Nº 137

Excm. Sr. Presidente

D. Jesús Barrientos Pacho

Ilmos. Sres:

Dª Mercedes Armas Galve

D. Carlos Ramos Rubio

En la ciudad de Barcelona, a 4 de noviembre de 2019

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 173/18 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 32/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Dionisio y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 30 de julio de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Dionisio como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituyendo la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional con prohibición de volver a España durante cinco años, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a Dionisio.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Dionisio, en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, al no considerarlo necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

ÚNICO-.Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen:

Se declara probado sobre las 23 horas del día 19 de julio del año 2017 Dionisio se encontraba en las Ramblas de la ciudad de Barcelona llevando consigo dos bolsas grandes termoselladas que contenían las siguientes sustancias destinadas a ser distribuidas entre terceras personas:

Veinte bolsitas de plástico que contenían cogollos de sustancia vegetal verde, con un peso de 22,49 gramos de marihuana y una riqueza del 13,5%.

Diez comprimidos con un peso de neto de 3,73 gramos de MDMA, con una riqueza del 32,2%, siendo la cantidad total de MDMA base de 1,2 gramos.

Cuatro envoltorios de plástico verde conteniendo sustancia cristalina marrón consistente en MDMA siendo la cantidad total de MDMA 1,562 gramos con una riqueza del 75,1%.

Cinco bolsitas de plástico blanco con sustancia pulverulenta blanca con un peso de neto de 2,56 gramos de cocaína y una riqueza del 40,9%, con una cantidad de cocaína base de 1,05 gramos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 C.P. al haberle sido incautadas diversas bolsitas conteniendo MDMA y cocaína, con los pesos netos y grado de pureza que se recogen en la Hechos Probados de la resolución.

El Tribunal de instancia no entiende acreditado que el acusado, tenedor de dichas sustancias, tuviera la condición de consumidor de las mismas, ni que, por tanto, dicha condición justificara la tenencia; tampoco otorga credibilidad a su versión conforme a la cual llevaba las sustancias para compartirlas con unos amigos suyos en la playa, que iban a pagar el importe de la droga que portaba, descartándose en la resolución cualquier circunstancia que acercara los hechos a un consumo compartido.

Frente a ello, el recurso del acusado alega como motivo de impugnación de la sentencia dictada en autos la vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con la infracción del principio de presunción de inocencia que significa, a entender del apelante, haber aplicado a los hechos enjuiciados el artículo 368 C.P., repulsa que basa en las declaraciones, según afirma, imprecisas y contradictorias de los agentes de policía que han depuesto en autos y cuyas manifestaciones son las únicas en las que el Tribunal sentenciador se ha basado para dictar el fallo condenatorio.

Aduce, además, el recurrente en su escrito, que la conclusión a la que llega el Tribunal de que el acusado no es consumidor de las sustancias que le fueron incautadas se apoya en prueba endeble, falta de analíticas de orina y de cabello, que evidenciarían, defiende el apelante, dicho consumo, amén de entender que la droga incautada al Sr. Dionisio encaja con los parámetros de las cantidades de sustancia estupefaciente que se consideran de consumo propio, habida cuenta de la constante jurisprudencia sobre el consumo medio diario de cocaína y MDMA.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, el TS ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

Ante esta alegación, en esta alzada debe realizarse una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ; STS 152/2016, de 25 de febrero , entre otras).

Pues bien, teniendo en cuenta todo ello, y verificada en su integridad el acta de juicio oral, se constata que el Tribunal de instancia ha ponderado adecuadamente la prueba que le ha sido expuesta, celebrada de conformidad con todos los principios procesales, y respetuosa, también, con el principio de presunción de inocencia.

Atendiendo a las alegaciones que se contienen en el recurso, debemos señalar, en primer lugar, que las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana que han depuesto en el plenario y que, según el apelante, han servido a los jueces a quibus para la condena que nos ocupa, no contradicen, en realidad, las propias manifestaciones del acusado, que ha reconocido, con toda claridad, que llevaba consigo todas las sustancias que constan intervenidas en autos, aunque sí ha mantenido que no eran para la venta a terceros, sino que las había comprado para consumirlas con varios amigos en la playa, contando con el dinero de todos ellos para poder adquirir las sustancias que, según ha declarado en el juicio, le costaron entre 100 y 150 euros.

El primero de los agentes explica con detalle cómo llevaba el acusado repartidas las sustancias: en bolsas separadas estaban la marihuana, el MDMA y la cocaína, y, a su vez, cada una de las sustancias estaban divididas en varias bolsitas termoselladas.

Constituye éste un indicio poderoso del destino que pretendía darse por el acusado a las drogas incautadas; son diferentes tipos de sustancias, repartidas en diferentes bolsas y, a su vez, divididas en cantidades más pequeñas, dentro de bolsitas de plástico con cierre, que es la manera más común de hacerla llegar al consumidor.

Pero es que, además, el hecho de no haberse acreditado la condición de consumidor del acusado lleva al Tribunal a quo al convencimiento de que las drogas incautadas eran para su entrega o venta a terceras personas, cumpliéndose, pues, los requisitos del articulo 368 C.P.

Censura el apelante en su recurso que la prueba relativa a la condición toxicómano del acusado debería haberse resuelto mediante una analítica del acusado, así como una extracción de cabello, cuyo examen llevara a la prueba de su condición de consumidor.

La defensa interesó en sus escrito de conclusiones provisionales la práctica de prueba médico forense que determinara si el Sr. Dionisio padecía algún tipo de enfermedad o trastorno psiquiátrico o una adicción continuada a sustancias estupefacientes que pudiera afectar al libre discernimiento y voluntad del acusado, obrando a folio 61 del Rollo de Sala el resultado de dicha pericial, en el que la perito concluye que Dionisio 'Relata consumo de derivados cannábicos desde hace muchos años, y de heroína y cocaína por vía respiratoria desde hacía unos meses, pero sin especificar la frecuencia o la dosis...' además de resaltar que no aporta documentación de ningún tipo que abunde en sus afirmaciones de ser drogadicto.

Tampoco se objetivan en su exploración venopunciones ni esclerosis venosas en lugares habituales de inyección, y la inspección nasal únicamente pone de relieve una congestión de la mucosa '...de carácter inespecífico...'

Pero es que la queja que aquí ahora subraya el recurrente sobre la insuficiencia de la prueba pericial no fue tal en el momento del plenario, en el que la defensa del acusado renunció a la declaración de la perito cuya comparecencia al acto del juicio había interesado en su escrito de conclusiones provisionales: renunció pues, al consecuente interrogatorio sobre los extremos que considerara oportunos para la estimación de la drogadicción del acusado, por lo que el informe forense ha sido ponderado como prueba documental, sin más explicaciones u observaciones que hubieran podido producirse consecuencia del interrogatorio en el acto del juicio de la perito informante, siendo, por otro lado, las conclusiones del informe difíciles de soslayar, cuando señala la ausencia de datos objetivos en la exploración, y la falta de documentación médica que apuntaran a una drogodependencia que afectara a sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

Hay que tener en cuenta que la concurrencia de circunstancias que atenúan o incluso eximen de responsabilidad al acusado es tarea que corresponde a su defensa.

Un criterio inveterado de la Sala Segunda del TS establece que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', de modo que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación: los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10; 708/2014, de 6.11).

En palabras de la más reciente STS 197/2017 de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017): ' debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.No se puede, pues, reprochar a las acusaciones o al Juzgador una desidia probatoria que, en su caso, solo al acusado o a su defensa sería imputable.

Así las cosas, la falta más absoluta de probanza de la condición de drogodependiente del acusado no puede sino llevar a concluir que las sustancias incautadas estaban destinadas al tráfico a terceros.

En efecto, la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga, que es lo que precisamente la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero y 207/2003 del 10 julio ).

Todo lo anterior lleva a la confirmación en esta alzada de la sentencia combatida, no haciéndose necesario, por lo razonado, dar respuesta a la última de las alegaciones del recurrente sobre las cantidades que jurisprudencialmente se estiman para un consumo propio.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa de Dionisiocontra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de julio de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 32/2018 y, en su consecuencia, CONFIRMARaquella sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.