Sentencia Penal Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 39/20

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 138/18

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00137/2020

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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ

En Burgos a 14 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES en concurso un delito de HOMICIDIO COMETIDO POR IMPRUDENCIA GRAVE contra Lorenzo, asistido por el Letrado don César Manuel Díaz-Toledo Pizarro y representado por el Procurador don Marcos María Arnáiz de Ugarte, contra MAPFRE FAMILIAR S.A como responsable civil directo asistido del Letrado don José Luis Arribas Jorge y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Álvarez Gilsanz, y SINTETICASTILLA, S.Lcomo responsable civil subsidiario con la misma asistencia Letrada y representación que el acusado, habiendo intervenido como acusación particular Azucena, Begoña y Nicanor, asistidos de Letrado don Luis Chabaneix, y representado por el Procurador don José Enrique Arnáiz de Ugarte; y el Ministerio Fiscal siendo, ponente el Sr. D. Roger Redondo Argüelles.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: - el día veinte de febrero de dos mil diecisiete Nicanor, albañil profesional, era trabajador de la mercantil SINTETICASTILLA S.L de la que, en tal fecha, era administrador único Lorenzo, y dicha mercantil había sido contratada para realizar obra de rehabilitación de la cubierta de la nave sita en el punto kilométrico 154 de la carretera N-I propiedad de Ramón, debiendo concretamente cubrirse unos lucernarios existentes en dicha cubierta;

- ese día veinte de febrero de dos mil diecisiete Nicanor y Romualdo procedieron a subir a la cubierta de la nave, a una altura de siete metros aproximadamente, a través de un andamio previamente colocado por ellos con ayuda de Lorenzo, estando dicho andamio anclado a la nave de manera irregular e insegura;

- una vez que los trabajadores se encontraban sobre la cubierta, que era toda ella frágil, inestable, e intransitable Nicanor, tras indicar a su compañero que tuviera cuidado con el punto donde pisaba, decidió intentar colocar unos tablones o trozos de chapa con la finalidad de realizar una pasarela que equilibrara los pesos y facilitara una zona más segura donde pudieran pisar, y en ese momento, sobre las 11.00 horas, Nicanor se precipitó al vacío y falleció;

- Lorenzo, en su calidad de administrador único de la mercantil contratista de la obra, era el responsable de garantizar la seguridad de los trabajadores en esta obra, y adoptar las medidas de seguridad oportunas para evitar cualquier riesgo derivado del trabajo, que se trataba de un trabajo en altura, y que había de realizarse sobre una cubierta frágil e intransitable compuesta por partes de uralita de fibra y partes de chapa;

- las características de la obra que había de realizarse en la nave sita en el punto kilométrico 154 de la carretera N-I hacían posible la adopción de medidas de seguridad colectivas tales como colocar red anticaída, pasarelas perimetrales con barandilla, plataformas elevadoras, así como medidas de seguridad individuales tales como colocación de líneas de vida y empleo de arnés por los trabajadores, ninguna de las cuales se adoptó por Lorenzo que, conocedor del peligro y riesgo que la obra creaba, así como de la necesidad de establecer medidas de seguridad, se limitó a acordar el inicio de los trabajos a una hora a la que consideró que no habría ya hielo en la cubierta derivado del frío nocturno, e indicar a los trabajadores que caminaran siempre hacia adelante, permaneciendo la líneas de vida y arneses guardados en la furgoneta;

- en la fecha de los hechos la mercantil SINTETICASTILLA S.L tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la compañía aseguradora MAPFRE, con número de póliza NUM000 debidamente firmada; igualmente contaba con plan de prevención firmado por el acusado, co fecha de implantación el uno de febrero de dos mil diecisiete.

- el día veinte de febrero de dos mil diecisiete Nicanor estaba casado con Azucena; tenía cinco hijos: Arcadio, Begoña, Pedro Miguel, Rafaela y Violeta ; madre que le ha sobrevivido, Salvadora; y seis hermanos: Faustino, David, Benjamín, Alejo y Ana .

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 9 de septiembre de 2019 ,dice literalmente. 'Fallo : CONDE NOA Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso de normas con un delito de homicidio cometido por imprudencia grave, a la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para la profesión u oficio de contratista y constructordurante el tiempo de la condena.

Se impone a Lorenzo la obligación de abonar las costas procesales.

Se impone a Lorenzo la obligación de indemnizar a Azucena en la cuantía de 114.105,70 euros, a Arcadio en la cuantía de 58.749,32 euros, a Begoña en la cuantía de 59.142,77 euros, a Pedro Miguel en la cuantía de 59.933,54 euros, a Rafaela en la cuantía de 90.405,86 euros, a Violeta en la cuantía de 90.804,04 euros, a Salvadora en la cuantía de 50.526,00 euros, a Faustino en la cuantía de 15.438,50 euros, a David en la cuantía de 15.438,50 euros, a Benjamín en la cuantía de 15.438,50 euros, a Coro en la cuantía de 15.438,50 euros, a Alejo en la cuantía de 15.438,50 euros, y a Ana en la cuantía de 15.438,50 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente. De estas cantidades responderá en calidad de responsable civil directo a la compañía aseguradora MAPFRE hasta el límite de 150.000 euros; y en calidad de responsable civil subsidiario la mercantil SINTETICASTILLA S.L.

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Lorenzo alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por la falta de pruebas bastantes para su condena, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia, y valoración errónea de las pruebas, así como la falta de concurrencia de los elementos necesarios para la aplicación de los tipos penales, artículos 316 y 142.1 del Código Penal , invocando igualmente infracción del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta y su motivación, y finalmente entiende indebidamente fijadas las indemnizaciones a favor de los perjudicados, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución o subsidiariamente la rebaja de la pena y de la indemnización.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día .....

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores ,en concurso con un delito de homicidio cometido por imprudencia grave, alegando infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por la falta de pruebas bastantes para su condena, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia, y valoración errónea de las pruebas, así como la falta de concurrencia de los elementos necesarios para la aplicación de los tipos penales, artículos 316 y 142.1 del Código Penal , invocando igualmente infracción del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta y su motivación, y finalmente entiende indebidamente fijadas las indemnizaciones a favor de los perjudicados, postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución o subsidiariamente la rebaja de la pena y de la indemnización.

SEGUNDO.-Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo es función de esta Sala cuando se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Por lo que respecta a la motivación de las sentencias y en general resoluciones judiciales, debemos dejar sentado que el Tribunal Constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( TC SS 159/1992 y 55/1993, entre otras muchas). Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto, en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen.

La exigencia de la motivación en la sentencia, implícitamente contenida en el art. 24.1 C.E. en concordancia con el art. 120.3 del mismo texto legal , deriva de:

a) El sometimiento del juez al imperio de la ley ( art. 117.1 C.E. ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E. ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales.

b) Lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Facilitar, en el caso de que se interpongan, el control de la resolución ( STC 55/87 , 131/90 , 22/94 y 13/95 ). Operando en último término al misma como garantía frente a la arbitrariedad ( STC 159/89 , 109/92 , 22 y 28/94 ).

Más la amplitud de la motivación ha sido matizada en el sentido de no exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 y 28/94 ).

TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas y tras examinar las pruebas practicadas en el Plenario, la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, así como las alegaciones de la parte apelante y apelados, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Por el apelante se invoca su derecho a la presunción de inocencia, y la falta de prueba bastante sobre los presupuestos facticos para la aplicación del tipo penal relativo a la omisión de facilitar las medidas de seguridad para el trabajador, poniendo en riesgo su salud e integridad, y así manifiesta que no existió una actuación dolosa por su parte, que tenía contratado con la empresa Fremar-prevención un servicio de prevención de riesgos laborales, que los trabajadores habían recibido formación al respecto, y tenían a su disposición los equipos de protección necesarios, tales como arnés, casco, botas, chalecos , guantes etc., mostrando su disconformidad con el hecho de la fragilidad de la cubierta, la cual a su juicio podía ser transitada utilizando unos tablones, que impedirían la posible caída, y el propio acusado había subido previamente para inspeccionar la misma, y por ello no tuvo conciencia del riesgo, ni incumplió sus obligaciones, no concurriendo por ello ni el elemento subjetivo ni el normativo del tipo penal de referencia.

De las pruebas practicadas y su valoración por la Juzgadora se desprende en primer lugar que el andamio utilizado para acceder a la cubierta, tanto el fallecido como el otro trabajador Romualdo, era inadecuado ,por su irregular anclaje , puesto que solamente estaba adosado a la pared, lo que se aprecia en el reportaje fotográfico y testifical realizada.

Que ni el trabajador fallecido Nicanor, ni su compañero , utilizaban sistemas de protección individual, como arnés para su sujeción, etc. ni tampoco existían medidas de protección generales, como líneas de vida, o redes debajo del tejado, tal y como se desprende del informe emitido por el Inspector de Trabajo y ratificado en el Plenario.

Que la ausencia de dichas medidas de protección, unido a la fragilidad del tejado, que cedió y se fracturó, fue la causa de que el trabajador se precipitase al vacío desde una altura aproximada de siete metros, lo que provocó su fallecimiento.

La cubierta que se fracturó estaba compuesta por chapa metálica y uralita de fibra, siendo ambas frágiles, aunque esta última, de fácil ruptura si era pisada, y si bien el acusado les advirtió de ello , esto no es suficiente para evitar su responsabilidad, puesto que el velar por la seguridad de los trabajadores va más allá de prevenirles del riesgo o de poner a su disposición equipos para ello, de tal forma que encontrándose presente debió imponerles el uso de las medidas de seguridad individuales para la realización del trabajo, e instalar previamente las colectivas, lo cual no verificó en modo alguno.

El apelante insiste en la falta de probanza de la fragilidad de la cubierta , sin embargo de los testimonios de la Guardia Civil, Nemesio y el perito Onesimo se desprende que la cubierta no era transitable, incluyendo tanto los lucernarios como la zona de chapa.

Se considera que de las pruebas practicadas se desprende la absoluta falta de medidas de seguridad tanto individuales como colectivas, y por ello los razonamientos, y motivación de la sentencia son correctos y deben ser mantenidos en esta segunda instancia, por lo que procederá desestimar el recurso en cuanto al denunciado error en la valoración de las pruebas e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, puesto que las practicadas resultan bastantes para su destrucción, tal y como correctamente se entendió y razonó por la Juzgadora.

CUARTO.-En cuanto a la aplicación indebida de la Norma Jurídica, debemos dejar sentado que para la aplicación del artículo 316 del Código Penal deben concurrir:

1º) Infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo.

3º) Condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales.

4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores.

Lo dicho supone que la acción típica de peligro se consuma por el mero hecho de no facilitar las medidas de seguridad para el trabajador que realiza su actividad en condiciones de especial riesgo para su salud e integridad; y ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda por el resultado lesivo concurrente.

La seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado, por así decirlo, principal al facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, las demás personas (técnicos, subcontratistas y Promotores) están obligadas a vigilar el cumplimiento de dichas medidas, labor de vigilancia que no excluye en determinados supuestos la responsabilidad penal de los mismos.

La ST de la AP. Burgos 3 sep. 2010 ha declarado: que 'además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo.Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo, el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna -- sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 -- ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral -- artículo 14 L.P.R.L .-- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2.001 ; 5 de Septiembre de 2.001 ; 31 de Enero de 2.000 ; 10 de Mayo de 1.994 ; 15 de Julio de 1.992 ; 12 de Mayo de 1.980 ; etc., indicando que 'el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional '; y de la Audiencia Provincial de Teruel de 27 de Septiembre de 2.002)'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 3 de Junio de 2.005 indica 'Juicio de tipicidad: el delito de riesgo en el contexto laboral. I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

A).- Por una parte, se diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal, diseñada en los artículos 316 y 317 del CP . se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

B).- Convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frete a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido --vida y salud del trabajador--, y se despliegan en un contexto estrictamente individual --tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente.

En este contexto, cierto es que el ámbito laboral, por la actividad de riesgo que desarrolla el trabajador en beneficio de la empresa, obliga a ésta a extremar su protección inclusive frente a su propia conducta imprudente ( TS SS 17 Oct. 2001 y 5 Sep. 2001) También es cierto que en este ámbito la diligencia exigible a todos los responsables de su seguridad es mayor que en otro ámbito. Basta, pues, con que se detecte la infracción de una medida de seguridad necesaria en la labor específicamente desarrollada por el trabajador accidentado para que pueda detectarse el incumplimiento de un deber de cuidado, bien individual, bien concurrente como se propone en este caso. Pero lo que imprescindiblemente ha de existir es ese incumplimiento o negligencia para, a continuación, depurar responsabilidades en la cadena de mandos.

Partiendo de las anteriores consideraciones entendemos que en el supuesto enjuiciado y ahora objeto de recurso , la aplicación del tipo penal ha sido correcta, puesto que el empresario ( ahora recurrente) , como obligado de poner a disposición de los trabajadores los equipos de seguridad, y encontrándose presente cuando su trabajador accedió a la cubierta, era consciente de que lo hacía desprovisto de cualquier medida de seguridad, tanto individual como colectiva, y pese a ello permitió la realización del trabajo, con el incumplimiento de las normas más esenciales, creando un evidente riesgo para el trabajador, el cual desgraciadamente se concretó en su caída al vacío que le provocó el fallecimiento.

Por todo ello procederá la desestimación de dicho motivo del recurso, al cumplirse todos los presupuestos fácticos y jurídicos para la aplicación del artículo 316 del Código Penal.

QUINTO.-Por el apelante se invoca la aplicación indebida del artículo 142.1 del Código Penal , al entender que de existir imprudencia esta no puede ser calificada de grave.

Esta última implica la infracción del deber objetivo de cuidado, que comporta la vulneración de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigible en una determinada actividad.Se habla así, de «falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias», o de «ausencia absoluta de cautela». La valoración de la gravedad legal de la imprudencia no puede quedar vinculada a criterios reglamentarios ni a exigencias más o menos formales.

La imprudencia grave equivale a la anterior imprudencia temeraria, es decir que requiere para su existencia una conducta en que se omita la adopción de las cautelas más elementales.

Ello traslada el problema al de evaluar el grado de omisión de deberes objetivos de cuidado, exigible por normas sociales establecidas para la protección de bienes, generalmente estimados como valiosos y dignos de protección y a que, además de esa conformidad objetiva, haya de tenerse en cuenta, en cada caso concreto, si la exigencia general es aplicable al individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales y al ámbito de sus conocimientos generales según su grado de información cultural, o de aquellos especiales alcanzados tras una especial preparación y facultación en las reglas de conocimientos especializados (médicos, técnicos, etc.) Se trata de que toda persona acomode su conducta, cuando ésta puede transcender a terceros, a unos patrones que eviten aumentar las posibilidades o probabilidades de lesionar los bienes jurídicos de tales terceros.

En el presente supuesto entendemos que la aplicación del tipo penal de homicidio por imprudencia grave realizada en la instancia es correcta, compartiéndose los razonamientos expuestos en la meritada resolución, puesto que por el acusado se incumplieron todas las normas de seguridad en el trabajo, las cuales tenían la condición de esenciales, y que con independencia de la regulación laboral serían exigibles a cualquier persona que fuese a realizar un trabajo semejante y adoptase las mínimas medidas de precaución, como lo constituye la sujeción del trabajador mediante un arnés o la colocación de una red anti-caída, máxime cuando el propio acusado se encontraba en el lugar y había observado el estado de la cubierta, el cual evidentemente no era el óptimo para caminar sobre la misma.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso en dicho apartado, al no apreciar la infracción de la Norma Jurídica.

SEXTO.-Por lo que respecta a la proporcionalidad de la pena impuesta se considera que por la concurrencia de delitos la aplicación del artículo 8 del Código Penal es correcta, y así la misma no supera la mitad inferior de la prevista en el artículo 142.1 del Código Penal , por lo que no existen motivos para su modificación en esta instancia , al encontrarse suficientemente motivada. Por ello se desestima el recurso en dicho apartado.

SÉPTIMO.-Por el apelante se alega la infracción de la Norma Jurídica en cuanto la fijación de la indemnización, al considerar que no se sujeta a las circunstancias previstas en la Ley 30/1995 la cual incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En concreto cuestiona el importe de la indemnización a favor de los hijos del fallecido por ser económicamente independientes y la fijada a favor de la madre por la falta de convivencia con aquél.

No debe olvidarse que las reglas establecidas por la Ley 30/1995 y posteriores actualizaciones, no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa.

Como señala la sentencia del TS de 4-11-2003, nº 1461/2003 'Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos.

La STS núm. 130/2000, de 10 de abril 'el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas'.

Debemos tener en cuenta , como órgano 'ad quem' en qué supuestos la fijación de la indemnización por el Juez «a quo» puede ser revisada en apelación, ya que, en principio, es soberano para, conforme al art. 101 y ss. Código Penal , cuantificar la indemnización de los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, que se hubieren producido por razón del delito o de la falta ( SSTS 29-5-74 9-12-75 y 24-12-80 , entre otras). Podrá ser revisada en los siguientes casos de; 1°). Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68 ); 2°) Error aritmético ( SSTS 16-2-76 ). Si bien este supuesto podría encontrar adecuada solución por el cauce y mecanismo establecido en el art. 161 LECr. 3º) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75, 10-2-76 , entre otras); y 4º a los anteriores puede añadirse también el caso en el que el juez «a quo» ni siquiera hubiere razonado ni fijado las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificación de los daños y perjuicios, ya que si bien es soberano, en principio, para fijar el «quantum» indemnizatorio, también tiene como contrapartida la obligación de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisión de su criterio en la alzada y comprobar que no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas. Debiendo, en todo caso, ajustarse a los parámetros legalmente establecidos para cada supuesto.

Partiendo de las anteriores premisas entendemos que las indemnizaciones establecidas en la sentencia de instancia son correctas, tomando como orientativos los criterios establecidos para los accidentes de circulación, entendiendo que la independencia económica de los hijos del fallecido es relativa, debido a su inestabilidad laboral, y por ello resulta procedente la indemnización fijada en su favor, así como la señalada para la madre del trabajador, considerándose que la convivencia o no con el mismo no resulta relevante para graduar la misma, al haber sufrido el perjuicio como consecuencia de un delito cometido en forma dolosa.

Por todo ello se desestima el recurso en dicho apartado.

OCTAVO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorenzo, contra la sentencia dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 138/18 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMARla misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.