Sentencia Penal Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 125/2020 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MAM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0144389
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 125/2020
Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 553/2019
Apelante: D./Dña. Fátima y D./Dña. Jose Antonio
Procurador D./Dña. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE y Procurador D./Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ
Letrado D./Dña. ALVARO-FELIPE SEGOVIA RODRIGUEZ y Letrado D./Dña. JAIME DE LOPE TEMPRANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Lucia Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
SENTENCIA Nº 137/2020
En Madrid, a 26 de febrero de 2020
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 125/2020 de rollo de Sala, correspondientes al juicio rápido nº
553/2019 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por unos presuntos delitos de maltrato de obra, en el que
ha sido parte como apelantes D. Jose Antonio y Dª Fátima y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando
como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2019, con los siguientes hechos probados: 'Sobre las 11:30 horas del día 28 de septiembre de 2019 Jose Antonio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales y Fátima , española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, mantuvieron una fuerte discusión cuando ambos se encontraban en las inmediaciones de la calle Hermosilla de Madrid. En el curso de esa fuerte discusión, ambos, actuando con el ánimo de menoscabar la integridad del otro, se acometieron mutuamente, forcejeando entre sí. Jose Antonio llegó a agarrar de los brazos a Fátima empujándola contra una pared y ésta a su vez propinó un bofetón a Jose Antonio '.

Y con el siguiente fallo: ' Condeno a Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de una año y un día, y a la prohibición de aproximarse a Fátima , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año y 6 meses.

Condeno a Fátima como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de una año y un día, y a la prohibición de aproximarse a Jose Antonio , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año y 6 meses.

Condeno a Jose Antonio y a Fátima al pago por mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de D. Jose Antonio y de Dª Fátima , que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al resto de las partes, impugnándolos el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, con el siguiente añadido: Jose Antonio y Fátima tenían levemente afectadas sus facultades superiores al tiempo de los hechos por la previa ingesta de alcohol.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación procesal de Jose Antonio contra la sentencia que le condena como autor de un delito de malos tratos del art. 153. 1 del CP se articula través de varios motivos de impugnación en los que se denuncia error en la apreciación de los hechos con vulneración del principio de presunción de inocencia toda vez que ha sido condenado porque agarró de los brazos a su pareja con intención de apaciguar sus ánimos sin que fuera atacada, agredida, o se menoscabara su integridad física; error en la aplicación del art. 153. 1 en relación con el artículo 147 del CP porque no le causó menoscabo físico alguno a su pareja; vulneración del principio de igualdad contenido en el artículo 14.1 de la Constitución al haber sido condenado por estar en pareja y ser hombre abstrayéndose sus circunstancias del ámbito de la desigualdad en la relación de pareja, imputándosele una responsabilidad colectiva vulneradora del principio de culpabilidad penal; y por último falta de motivación de la sentencia, por todo lo cual se solicita su revocación y que se acuerde su lugar la libre absolución del recurrente

SEGUNDO.- Como indica la STC 32/1995, de 6 de febrero, la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado.

En el supuesto de autos, la prueba de cargo respecto del apelante descansa en el testimonio de Clemente , prueba de carácter personal en la que credibilidad que se le confiere depende en buena medida de la percepción directa e inmediata del juzgador de instancia ante el que se presta, lo que es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del juez o tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quién declara ante él no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( STS 644/2018 de 13 de diciembre y 462/2017, de 21 de junio por todas).

La labor del tribunal de apelación debe ser, pues, la de valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. No debe olvidarse que la finalidad del recurso, pese a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer.

Una vez visionada la grabación del juicio oral, no cabe sino concluir que la valoración de la prueba testifical es acorde con las reglas de la lógica. El testigo, sin relación alguna con los acusados que pudiera enturbiar la fiabilidad de su testimonio, dio cuenta de manera firme y convincente de cómo los pudo ver una primera vez a discutiendo acaloradamente en la vía pública y luego una segunda vez en la que ya indicó que 'se estaban dando', explicando que observó como el acusado agarraba y empujaba a la mujer contra la pared, haciendo un gesto con la cabeza, acercándosela como si le fuera a dar un cabezazo, aunque admitió que no poder afirmar si la llego a impactar, conducta que claramente es constitutiva de un maltrato de obra, no pudiéndose pasar por alto que como declaró el único policía nacional que testificó en el plenario, se personaron en el lugar porque varios peatones les habían parado diciéndoles que un hombre estaba pegando a una mujer, aunque cuando llegaron lo que vieron fue como la mujer golpeaba al hombre, lo que se corresponde por lo demás con lo relatado por el Sr. Clemente , que expuso que después del empujón, ella golpeo a su pareja, momento en que llegaron corriendo unos policías.

En definitiva, la juez de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de prueba válida, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente más allá de toda duda razonable para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; prueba que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de motivos para invalidarla.

Resulta por lo demás evidente que la conducta llevada a cabo por el recurrente, que no fue un simple agarre por los brazos a su pareja para tranquilizarla, se subsume en el tipo penal aplicado. Como recuerda la STS 119/2019, de 6 de marzo, la esencia del tipo penal del art. 153.1 CP no requiere en modo alguno la causación de una lesión, sino que se cualifica por el mero hecho de cometer la conducta que fija el texto penal, a saber: '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. No se exige, por ello, un parte de sanidad, ni un informe forense, sino la convicción del juez de que, en efecto, ha habido una conducta agresiva o un maltrato físico, aunque no haya conllevado menoscabo alguno en la integridad física, y de hecho aunque la juez 'a quo' no pasa por alto que el policía nacional dio cuenta de que la acusada sangre en los labios y el cuello enrojecido, sanciona no por la modalidad que conlleva la causación de lesiones del art. 147.2 del CP, sino por la del maltrato de obra sin lesión, por lo que ninguna vulneración de este último precepto se ha producido.

Respecto a si el tratamiento punitivo diferente en función del sexo de los sujetos activo y pasivo que se da en los arts. 153.1 y 153.2 del CP es contrario al principio de igualdad art. 14 de la Constitución y al principio de culpabilidad penal, la cuestión ya fue resuelta en la STC 59/2008, de 14 de mayo, en sentido negativo 'porque se trata de una diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de que goza el legislador penal, que, por la limitación y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no conduce a consecuencias desproporcionadas.

Se trata de una diferenciación razonable porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no se presume, como la punición se produce precisamente por la consciente realización del más grave comportamiento tipificado, no podemos apreciar vulneración alguna del principio constitucional de culpabilidad' También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la conducta llevada a cabo por el varón debe ser demostrativa de una situación de superioridad del hombre sobre la mujer para que los hechos se pueda integrar en el delito del art. 153.1 del CP en la STS 677/2018, de 20 de diciembre, para rechazar ese plus añadido, al concluir que: ' En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional', añadiendo 'sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno. Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal. En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art.

153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre'.

Apunta al respecto que ' si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal. En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal'.

Finalmente hemos de rechazar que la sentencia adolezca de falta de motivación alguna, al exponer debidamente los fundamentos en los que basa su decisión y dar respuesta no solo a las pretensiones planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas, sino también a alguna como la petición de la atenuante de embriaguez que no lo fue y se solicitó en fase de informe.



TERCERO.- La representación de Fátima sustenta su recurso en dos motivos de impugnación. En el primero cuestiona que no se haya apreciado de oficio una atenuante de embriaguez, al haber quedado demostrado a través de las apreciaciones de los testigos presenciales la intoxicación etílica que la misma tenia y en el segundo denuncia la falta de motivación de la pena, al imponerse en seis meses de prisión sin justificación, pese a que el mínimo legal es de tres meses de prisión.

Antes que nada debe señalarse tal y como por lo demás se recuerda en la sentencia de instancia que la defensa no solicitó en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas ninguna atenuante de embriaguez . Fue en el trámite del informe oral cuando se planteó, siendo que es en el trámite anterior de las conclusiones en el que se fijan las pretensiones, permitiendo conocerlas al resto de las partes y alegar en sus informes lo que estimen oportuno.

Al respecto indica la STS 8/2014, de 22 de enero, que el informe oral no es idóneo para admitir y tener por introducidas pretensiones que en el mismo puedan proponer las partes, recordando con cita de la STS 1999/2002, de 3 de diciembre, que las cuestiones a las que el Tribunal debe dar respuesta autónoma y expresa para evitar que concurra este vicio 'in iudicando' son aquellas pretensiones jurídicas formalmente planteadas en las conclusiones, provisionales o definitivas, o en su caso las pretensiones también jurídicas expresamente planteadas en el trámite de las cuestiones previas, sin que el informe oral sea momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim, 'los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado', sin que sea lícito alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad.

Ello no obstante y puesto que la juzgadora, dio oportunidad al Ministerio Fiscal en la fase de informe de pronunciarse sobre la petición indebidamente planteada, y ha entrado a conocer de ella, procede resolver sobre la misma.

Para poder apreciar una atenuante de embriaguez como la interesada, se precisa acreditar cumplidamente el hecho que determine su aplicación y su influencia en el psiquismo del autor, es decir tanto la intoxicación etílica como los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no sólo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado tal y como ha señalado la jurisprudencia (STSS 775/2017 de 30 de noviembre y 450/2017, de 21 de junio).

La juzgadora rechaza la atenuante porque no se han concreado las cantidades de alcohol que pudieran haber consumido con carácter previo, ni los efectos que en su capacidad de autodeterminación pudiera haber provocado tal ingesta, trasladando los testigos una impresión respecto a que estuvieran bajo los efectos del alcohol que no se sabe en que hechos pudieron descansar.

En el caso examinado el único policía que declaró en el juicio oral no solo reconoció que los acusados estaban embragados, sino que precisó que su estado de embriaguez era notable, lo cual por lo demás está en línea con lo que ya consignó en el atestado policial respecto de que ambos presentaban claros signos de ebriedad (F. 3) hasta el punto que dificultaba la comprensión de lo que manifestaban (F. 4). Por mucho que no se interrogara al policía sobre los concretos síntomas de intoxicación etílica que presentaran, el que por parte de un profesional como es un agente de la autoridad acostumbrado a evaluar en su trabajo habitual circunstancias de este tipo, calificara la ebriedad de los acusados en los términos que lo hizo, justifica la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez al amparo del art. 21. 7 en relación con los arts. 21.1 y 20. 2 del CP, lo que determina que la pena de prisión que se le ha impuesto en una extensión de seis meses de prisión a la recurrente por tener un antecedente penal por un delito intentado de hurto, se rebaje al mínimo legal de tres meses de prisión, y por ende las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación a un año y tres meses.

E igualmente, aunque no haya sido invocado en su recurso por el otro acusado, también a él se le debe aplicar la atenuante al encontrase en la misma situación, en virtud del efecto expansivo a favor de cualquier acusado establecido en el art. 903 de la LECrim, conforme al cual 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso', si bien en su caso al haberse puesto la pena de prisión en el mínimo legal, no tiene consecuencias penológicas.



CUARTO.- Estimado el recurso de la representación procesal de Fátima , y no apreciándose razones para imponérselas a Jose Antonio , las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid con fecha de 30 de octubre de 2019, en el juicio rápido nº 553/2019, y estimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la representación procesal de Dª Fátima en el sentido de apreciarle la atenuante analógica de embriaguez, condenándola a una pena de tres meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día, fijándose las prohibiciones de comunicación y aproximación en un año y tres meses, apreciando en virtud del art. 903 de la LECrim la indicada atenuante también en D. Jose Antonio , confirmando el resto de la resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.