Sentencia Penal Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 165/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0134428
ROLLO DE APELACION Nº 165 /2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 509/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 137/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
Dª INMACULADA LOPEZ CANDELA
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En Madrid, a 27 de febrero de 2020
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes
Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CARLOS NAHARRO PÉREZ, actuando en la representación de Dª
Estrella , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid,
de fecha 20 de diciembre de 2.019, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, siendo su relación de hechos probados como sigue: '
PRIMERO.- Estrella , mayor de edad, de nacionalidad cubana, con NIE NUM000 , en situación regular en territorio nacional y sin antecedentes penales, obrando con ánimo ilícito de obtener un ilícito beneficio patrimonial en un periodo comprendido entre los meses de mayo 2015 y abril de 2016, aprovechando que trabajaba para Luis realizando tareas domésticas y que además mantenía una relación sentimental con éste, se apoderó de la numeración de la tarjeta de crédito de Luis , visa Bankinter con número NUM001 incluido el código cvv, requerido para realizar compras en Internet, tarjeta cuyos movimientos se cargan en la cuenta bancaria de Luis NUM002 .

Estrella , con ese ánimo de ilícito beneficio, realizó compras a través de internet, con la tarjeta de crédito referida, sin el consentimiento ni tampoco el conocimiento de Luis . Así realizó 116 compras en la página web de Amazon, con la referida tarjeta, según listado desglosado en las páginas 276 a 277 de las presentes actuaciones y que se da íntegramente por reproducido por un total de 15.552,97 €. También a través de la página web Carrefour offline realizó una compra por importe de 100,35 con la misma tarjeta.

Todos los productos comprados con la tarjeta fueron entregados en el domicilio de la acusada, sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 , escalera NUM005 de Madrid aportándose como dirección de e-mail de contacto en todos los casos la dirección de la acusada DIRECCION000 .

Igualmente utilizo la tarjeta para comprar unas entradas de cine en la página web www.entradas.com por importe de 14,7 €.

También utiliza la tarjeta referida para realizar descargas de su número de teléfono móvil número NUM006 por importe total de 240 € a través de la empresa Habla Ap. De igual forma adquirió unos billetes de avión a través de la agencia Bing tours el día 29 de abril de 2016 por importe de 1488 €, para contratar un préstamo por los servicios de financiación Carrefour el día 28 de mayo de 2015 a nombre de Luis por importe de 1078 € y utilizó la tarjeta de crédito de Luis para cancelar dos préstamos de la empresa MGP vivos por importe de 1095,44 y 1074,30 € a nombre de Juan Alberto y otro más en la misma empresa por importe de 837,33 € a nombre de Agapito .

El perjudicado reclama perjuicios por la cantidad total de 21.481,09 €.

Luis es pensionista, percibiendo en la fecha de los hechos una pensión de aproximadamente 1500 euros.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Estrella : A 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable de un delito continuado de ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a Estrella a indemnizar a Luis en la cantidad de 21.481,09 euros.

Condeno así mismo a Estrella a abonar las costas causadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Procurador de los Tribunales D . JOSÉ CARLOS NAHARRO PÉREZ, actuando en la representación de Dª Estrella , basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido los recursos, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 10 de febrero de 2020 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 26 de febrero de 2020, sin celebración de vista.



CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO. - la Sentencia de impugnada condena a Dª Estrella , como autora responsable de un delito continuada de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La representación de la Sra. Estrella , alega para fundamentar su pretensión, error en la apreciación de la prueba, ya que la acusada nunca realizó ninguna transacción sin el consentimiento del denunciante. Señalando la sentencia en los hechos probados que existía una relación sentimental, entre la acusada y el denunciante, procedería estimar lo establecido en el art. 268 del Código Penal, excusa absolutoria.

Planteando dudas respecto a la autoría, el hecho de que el denunciante, manifestara en el plenario que quería volver con ella.

En segundo lugar alega, el recurrente que no se entiende la valoración realizada en la sentencia, a la hora de graduar la pena, de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que se mantiene intacta la petición de tres años del Ministerio Fiscal, a pesar de la agravante que si tuvo en cuenta el Ministerio Fiscal para graduar la pena.

Alega el recurrente infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia. Concluye solicitando la estimación del recurso, y se acuerde absolver a Dª Estrella , como autora responsable de un delito continuado de estafa.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación.



SEGUNDO. - Se alega por el recurrente, en síntesis, error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo'.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que ' El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación.

Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.' No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

La sentencia impugnada valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, concretamente la declaración de la víctima y de los testigos, 'La declaración de la víctima en el acto del juicio reveló una manifiesta limitación de sus capacidades físicas, con un déficit auditivo manifiesto y una capacidad de expresión y razonamiento notablemente inferior a la media. Pese a ello, corroboró con total precisión los hechos objeto de denuncia siendo absolutamente persistente en su incriminación. Sostuvo la defensa la tesis de que el denunciante realizó voluntariamente la totalidad de disposiciones a favor de la acusada, siendo regalos que éste hacía a ella como consecuencia de la relación afectiva que entre ellos mantenían.

En ese mismo sentido se pronunció la acusada en su interrogatorio. No debe perderse de vista que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé como una de las pruebas a practicar en el plenario la de la declaración del acusado, prueba inexcusable, salvo la excepción de la celebración del juicio en ausencia, y que está al servicio de que pueda dar una explicación sobre los hechos objeto de imputación. Tal declaración ha de ser valorada bajo el prisma de que, en todo caso, su credibilidad está limitada por el manifiesto interés en el resultado exculpatorio de su relato, y por su derecho a no ser fiel a la realidad en su testimonio. De ello se deriva que únicamente en aquellos supuestos en los que la declaración sea compatible con un devenir racional del relato, valorando su coherencia interna y la forma en la que se expresa el acusado, podrá contribuir a que la decisión judicial coincida con la defendida por la defensa. Por el contrario, cuando la declaración del acusado carezca de verosimilitud en una valoración racional de los / kdministración de Jusficla hechos que se presentan, no solo tendrá efectos exculpatorios, sino que contribuirá a reforzar el efecto incriminatorio de otros elementos de prueba. En el presente supuesto, el relato de la acusada resultó carente de lo esperable en el comportamiento de quien sostiene una relación como la que la acusada defiende que existió entre ambos. Los supuestos regalos que de manera voluntaria defiende la acusada que realizó la víctima, no estaban destinados a su disfrute por ésta, sino por terceras personas, incluso para ex parejas de la acusada, como ella misma reconoció en el plenario, no superando el más elemental juicio de verosimilitud. En el acto del juicio oral, el letrado de la acusación pidió que se diera lectura a un mensaje, supuestamente enviado por la víctima a la acusada, días antes del juicio, en el que se la exculpaba de responsabilidad, siempre que reanudara su relación con él. En el interrogatorio de la víctima, la defensa se limitó a preguntar sobre el número de teléfono móvil utilizado por la víctima, eludiendo someter a contradicción el texto supuestamente enviado por el testigo. Ninguna prueba complementaria se practicó por la defensa que corroborara la autenticidad del mensaje enviado, no pudiendo alcanzarse el convencimiento sobre su real envío por la víctima, por lo que ningún efecto exculpatorio debe atribuírsele. Finalmente, debe tenerse en cuenta la documental aportada, en la que constan la totalidad de disposiciones realizadas, reconocidas por la acusada, pero atribuidas en su realización a la víctima, que, como ya se ha anticipado, explicó de manera clara como no había realizado tales disposiciones, que además constan realizadas- desde la dirección de correo de la acusada, como ella reconoció, y entregadas las compras en su domicilio.' Por lo que no puede sostenerse, como pretende la parte apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado más valor a un testimonio sobre otro u otros, lo que es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado.

El motivo de apelación debe ser desestimado, las pruebas practicadas en el plenario, son valoradas de forma correcta y exhaustivamente por el Juez de Instancia, no observándose error alguno en la valoración de la prueba practicada en relación con los hechos declarados probados, con la autoría de la acusada, ni con la concurrencia de los requisitos del tipo imputado.



TERCERO.- Se alega por el recurrente que procede la apreciación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, ya que dicha excusa no fue alegada en el escrito de defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales la defensa de la acusada, tal y como se constata tras el visionado el CD en el que se ha documentado el acta del Juicio Oral, limitándose a mencionar la aplicación de la mencionada excusa absolutoria, en el informe final y de forma subsidiaria, siendo por tanto extemporánea, por lo que no puede este Tribunal ahora valorar la mencionada excusa, que no ha sido valorada por el Juez a quo.

El Auto del Tribunal Supremo 21/04/2016, REC. 772/2016 nos recuerda la doctrina a este respecto cuando razona que: ' Esta Sala en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013 (LA LEY 56113/2013),618/2010 (LA LEY 114111/2010), 23 de junio,91/2006 de 30 enero (LA LEY 11036/2006)y 334/2003 , 5 de marzo, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP (LA LEY 3996/1995), equivalente al art. 564 del anterior CP (LA LEY 3996/1995), se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

El Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: 'A los efectos del art. 268 CP (LA LEY 3996/1995)., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones ( STS 577/2013 )'. En el presente caso, lo cierto es que la acusada, y el denunciante no han convivido, sin que al margen de admitir ambos haber tenido una relación sentimental, conste ni se haya acreditado, el tiempo de duración de la misma, ni en qué condiciones se inició o mantuvo.



CUARTO.- Finalmente el recurrente alega, que no se refleja en la individualización de la pena impuesta la concurrencia apreciada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La Sentencia impugnada, en el quinto fundamento, motiva la imposición de la pena, de forma detallada, y tras explicar la apreciación de la atenuante simple del artículo 21.6 del Código Penal, señalando Para fijar la pena a imponer, debe atenderse a los criterios generales previstos en el artículo 66 del Código Penal , conforme al cual procede imponer la pena en su mitad inferior. Dado que nos encontramos ante un delito continuado, a la vista de la pluralidad de acciones defraudadoras que realiza la acusada, resulta de aplicación el artículo 74 que prevé la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegarse a la mitad inferior de la pena superior en grado.

Para la más concreta individualización de la pena, dentro de la escala resultante de la aplicación de los anteriores artículos, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio , que recoge la doctrina jurisprudencial' para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril , en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá....' Continua el fundamento jurídico de la resolución impugnada 'Debe igualmente tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal, que establece Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. A la vista de tal precepto, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva, la pena a imponer deberá calcularse de la siguiente manera. En primer lugar habrá de justificarse si la pena base a imponer será la mitad superior de la pena señalada para el delito de estafa, o la pena superior en grado en su mitad-inferior. Debe tenerse en cuenta la gravedad que supone el quebranto superior a los 21.000 euros causados a una víctima, cuyos únicos recursos acreditados, son los de un pensionista, en torno a los 1.600 euros mensuales, según su propia declaración. Igualmente debe tenerse en cuenta el mayor desvalor de la acción que resulta de la relación personal de confianza entre víctima y acusada, y la manifiesta disparidad de sus facultades de desenvolvimiento, a la vista de la diferencia de edad y capacidades analizada en el fundamento primero. Ello justifica, que se deba elevar la pena a la superior en grado en su mitad inferior, lo que supone una penalidad básica de 3 años y un día a 4 años y 6 meses, siendo procedente imponer la pena de 3 años por respeto al principio acusatorio, no pudiendo imponerse pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.' Argumentos que no han sido combatidos por la parte recurrente que se limita a impugnar la individualización de la pena de forma genérica.



QUINTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D . JOSÉ CARLOS NAHARRO PÉREZ, actuando en la representación de Dª Estrella , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2019 y a los que este procedimiento se contrae, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.