Sentencia Penal Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 987/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 987/2019-1

Rollo Juicio Oral nº 436/18 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 53/18 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona)

S E N T E N C I A NÚM. 137/2020

Tribunal:

Magistrados

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 27 de mayo de 2020

Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Torcuato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 16 de mayo de 2019, en el Rollo de Juicio Oral nº 436/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 53/18 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguido por un presunto delito de exhibicionismo sexual frente al acusado Torcuato.

Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'UNICO.-'El acusado Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 19 y las 20 horas del dia 15 de mayo de 2014 se presentó inopinadamente ante las menores Begoña (nacida el NUM000-1999), Camino (nacida el NUM001-1999) y Carlota (nacida el NUM002-1999) cuando caminaban por la AVENIDA000, entre el tramo comprendido entre la AVENIDA001 y la de DIRECCION000, de Tarragona, y sacando su miembro sexual comenzó a masturbarse delante de ellas mirándolas fijamente.

El dia 22 de mayo de 2014 se interpuso denuncia por la representante legal de la menor Begoña.

La presente causa ha sufrido dilaciones en su tramitación por causa no imputables al acusado'.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito consumado de EXHIBICIONISMO del artículo 185 del Código Penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES de MULTA, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Y el pago de las costas procesales.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Torcuato, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, excepto el pasaje siguiente, que se suprime:

'El acusado Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes penales, ...'.

Y se sustituye por lo siguiente:

'Un hombre, ...'

Se mantienen el resto de hechos probados de la sentencia de instancia, y además, se añade lo siguiente:

'El acusado fue detenido por la Fuerza policial el 23 de mayo de 2014, al día siguiente de la denuncia y como consecuencia de los datos de identificación que realiza a la policía el padrastro de la menor Begoña.'

Fundamentos

PRIMERO.-El principal motivo del recurso interpuesto frente a la sentencia que condena al recurrente Torcuato como autor de un delito de exhibicionismo, se cierne sobre el error en el que el recurrente considera ha incurrido el juez de instancia al valorar la prueba. Alega, en esencia, que las condiciones de identificación del autor de los hechos no resultan aptas para tener por acreditado que fuera el acusado ahora recurrente, pues son muchos los condicionantes, enumerados detalladamente en el recurso, que lo impiden. Lo contrario supone una vulneración severa del principio de presunción de inocencia y, en esa medida, la sentencia debe ser revocada para emitir en su lugar un pronunciamiento absolutorio en esta alzada.

Subsidiariamente al motivo anterior, alega falta de motivación de la sentencia que supone vulneración de derechos fundamentales,

expresamente del derecho de defensa.

Subsidiariamente, considera indebidamente aplicado el art. 185 del Código Penal, por no concurrir sus elementos típicos.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal en esencia porque considera válido y suficiente a los efectos que nos ocupan el reconocimiento hecho por las menores, y muy relevante la declaración del testigo Sr. Aquilino. Resulta por otra parte y a su parecer de plena aplicación el tipo del artículo 185 del Código Penal, y de insuficiente contundencia la prueba de descargo dirigida a justificar la incompatibilidad temporal entre la franja horaria de los hechos y las actividades que se dice realizó ese día el acusado.

SEGUNDO.-Comenzamos, por seguir un orden lógico, con la alegación sobre falta de motivación, que de prosperar, haría innecesario entrar en el resto de motivos en tanto que provocaría la nulidad de la sentencia al haberse alegado vulneración de derechos fundamentales.

De una mera lectura de la sentencia se advierte que en realidad lo que se viene a alegar es la disconformidad con la forma de valorar la prueba, que es cuestión distinta a la falta de motivación de una sentencia. El juez de instancia ha proporcionado cumplida razón de los motivos que le han conducido a la convicción de un pronunciamiento condenatorio, valorando, en contra de lo que se aduce en el recurso, tanto la prueba de cargo, testigo por testigo, como la de descargo, y razonando por qué no le ha resultado creíble el Sr. Torcuato.

La parte ha conocido sin duda las razones del pronunciamiento alcanzado por el juez de instancia, pues de hecho en el recurso viene a combatir tales razones, lo que excluye cualquier idea de indefensión que pudiera ser determinante de nulidad, sin perjuicio de que finalmente el pronunciamiento de la sentencia sea compartido o no por este Tribunal de alzada.

En consecuencia, sin necesidad de mayores explicaciones, procede rechazar el motivo sobre falta de motivación con vulneración de derecho fundamental.

TERCERO.-En el presente caso, avanzamos que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena del apelante, si bien resulta suficiente a los efectos de acreditar la realidad de los hechos, se presenta insuficiente en lo que hace a la identificación del mismo como su autor. Ello va a conllevar como consecuencia necesaria que estimemos concurrente el gravamen aducido en el recurso, y consiguientemente la revocación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico por ello mismo hemos modificado teniendo por probado el hecho, como también otros elementos de carácter procesal, mas no así la autoría.

De entrada, y a modo introductorio de nuestra justificación argumental, debemos recordar que la prueba suficiente que reclama la jurisprudencia constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente por la declaración de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible

como la concreta participación en el mismo de los inculpados (vid. STS 20/12/2011).

En efecto, en el presente caso el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que ha servido al juez de instancia para dictar la sentencia objeto de recurso, ha venido constituido, en esencia, por una prueba directa, las declaraciones de las menores -a fecha del juicio ya mayores de edad-, víctimas del acto de exhibicionismo sexual.

Resulta evidente, entonces, la transcendencia probatoria de dichos testimonios, que se convierten en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, de modo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. por todas, la interesante STS 16/5/2003) y por tanto, de la necesidad de someter los mismos a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos, del contexto psico- socio-cultural en el que se desenvuelven, de las relaciones que les pudieran vincular con el inculpado, del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, de la persistencia en la voluntad incriminatoria, de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en los testigos según las circunstancias

concretas, y de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde esta propuesta metodológica debe afirmarse, como adelantábamos, que si bien cabe dar a los testimonios de las tres víctimas un valor reconstructivo para declarar probada la existencia del hecho punible, no así la participación del acusado ahora apelante.

Es decir, en el caso que nos ocupa no cuestionamos ni la credibilidad subjetiva ni la objetiva de las testigos víctimas de los hechos. Tampoco, que es la prueba plenaria la que suministra la información decisiva de la que debe hacer uso el juez para conformar su convicción sobre los hechos del proceso.

No afirmamos, por tanto, que las testigos tuvieran motivos para no decir la verdad cuando dijeron al padrastro de una de ellas, concretamente Begoña, una semana después de acontecido el hecho, que el señor que estaban viendo (el 22 de mayo) por la ventana de la cocina de casa de Begoña, era el señor que una semana antes realizó el acto de exhibicionismo, ni que cuando lo dijeron estuvieran convencidas de que efectivamente lo era.

Sí debemos poner ya de relieve que este sería el acto de identificación primigenio respecto del acusado como autor de los hechos, y a partir de ahí, visto también ese mismo día, y por primera vez, por el padrastro de

Begoña, Sr. Aquilino, al ser avisado por esta, y relacionarlo a partir de ese momento con el vehículo que llevaba, sería al día siguiente, porque tuvo oportunidad de volver a verlo el Sr. Aquilino y poder tomar la matrícula, cuando se pudo materializar su detención policial, precisamente a raíz de esta circunstancia.

Hecho este paréntesis, como decimos lo que analizamos en esta sentencia son las condiciones en que se produjo la identificación del acusado como autor de los hechos, a partir de la cual se fueron sucediendo otras identificaciones que condujeron a su detención policial y posterior sometimiento al procedimiento, y que estimamos no se soportan a los efectos de enervación del principio de presunción de inocencia, precisamente por la duda que generan en el tribunal. No negamos que el acusado fuera esa persona, pero tampoco estamos en condiciones de afirmar lo contrario, y precisamente en eso consiste la duda que indefectiblemente nos ha conducido a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Consideramos que la información que las menores proporcionan al padrastro de Begoña, Sr. Aquilino, no tiene, analizadas las concretas circunstancias que concurren en el caso, la calidad epistémica suficiente como para apoyar en ella de forma exclusiva la declaración de autoría.

Circunstancias en la identificación del ahora recurrente que nos hacen estimar que la misma no ha sido del todo fiable, entendiendo la fiabilidad como concepto que añadimos, en el marco de la metodología de la que hacemos uso para valorar la prueba, al doble estándar de

credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva al que debe someterse el testimonio de quien dice ser víctima de un ilícito penal.

En este sentido, la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH, Gran Sala, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011) para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos 'ideológicos' del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia, poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal ( STC 75/2013, de 8 de abril).

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo

(lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

Descendiendo al supuesto concreto, las menores narraron en el juicio, ya mayores de edad a dicha fecha, lo que habían venido manteniendo sobre el hecho nuclear, que el juez de instancia ha incorporado al relato fáctico de su sentencia y que en esta alzada hemos dejado intacto en lo que se refiere al hecho acaecido en sí por entenderlo acreditado, aunque nos hemos visto en la tesitura de modificarlo en cuanto a la autoría por no estimarla suficientemente probada con la contundencia que la prueba requiere para destruir la presunción de inocencia.

Los hechos habrían tenido lugar el 15 de mayo de 2014 en las condiciones descritas en la sentencia recurrida. Una semana después, el 22 de mayo, se recoge en la sentencia que la entonces menor Begoña vio al autor de los hechos en la calle desde la ventana de su cocina, lo que habría puesto en conocimiento de sus dos amigas, también víctimas de los hechos, y de su padrastro. Tanto las amigas, que acudieron a casa de Begoña, como el Sr. Aquilino, que igualmente acudió a la que también es su casa, habrían podido ver al señor que estaba en la calle y el Sr. Aquilino, además, se habría intentado acercar a él pero este se habría ido en su coche. Al día siguiente lo volvió a ver y pudo tomar la matrícula del coche, dando cuenta a la policía, que procedió a su detención.

En primer lugar indicar que después del reconocimiento por la ventana de la cocina, y el reconocimiento, ya derivado, pues no fue testigo directo de los hechos, por parte del Sr. Aquilino, no ha habido

reconocimiento alguno. No se ha producido ningún reconocimiento fidedigno previo al juicio. Durante la fase instructora no se hizo rueda de reconocimiento y en el plenario, que se celebró cinco años después de los hechos, tampoco, pues declararon las menores con interposición de mampara y no se interesó que lo reconocieran. En cualquier caso, como decimos, aun de haberlo hecho, habrían transcurrido nada menos que cinco años desde los hechos.

En cuanto a la identificación desde la ventana por parte de Begoña, que habría tenido lugar una semana después del acto de exhibicionismo, desconocemos en qué condiciones lo identificó; a cuántos metros estaba la ventana del lugar donde se encontraba el reconocido, que resultó ser el acusado aquí recurrente, si este estaba de frente, de perfil, o cómo Es decir, desconocemos si el reconocimiento de la persona que afirman ser el acusado, se realizó en condiciones favorables para una identificación fidedigna.

Recordemos la importancia de la técnica analítica establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. St. 703/12, de 28 de septiembre), que toma en cuenta, a los efectos identificativos que nos ocupan, las circunstancias ambientales, la dinámica de la acción, otros aspectos que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva, y la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de reconocimiento...

Cabe decir que las amigas que acuden a casa de Begoña, tampoco

ofrecen un reconocimiento fidedigno. Una de ellas habría dicho que la persona estaba de espaldas.

Añadir que la defensa aportó documental sobre lo que habría estado realizando el día de los hechos, acreditando diferentes actividades que, si bien no incompatibles con la franja horaria en la que las menores situaban el acontecimiento del hecho, en todo caso vendría a resultar un tanto ajustado, y además algo incoherente con el hecho de encontrarse afectado por una patología o dolencia en la pierna con cierta limitación en sus movimientos y venir de realizarse una resonancia magnética.

Igualmente relevante para incidir en la duda que ofrece el caso que nos ocupa resulta el hecho de que las declaraciones de las menores en instrucción también son muy tardías, y además no son persistentes, entran en determinadas contradicciones que fueron introducidas debidamente en el plenario y que vienen a debilitar, no desde luego la realidad de los hechos, pero sí la identificación del autor.

Como corolario, indicar que en la práctica forense diaria se producen errores en la identificación y que existen distintos estudios que ponen en duda precisamente la falta de fiabilidad y de confianza en los reconocimientos visuales. A modo de ejemplo, el estudio de la Dra. Zaira sobre los procesos de funcionamiento de la memoria. En lo que ahora concierne, interesa resaltar los estudios que ponen en duda la fiabilidad de los procedimientos de reconocimiento tradicionales ('lineup'), los cuales presentan una tasa de falibilidad no precisamente baja.

Ello comporta la necesidad de exigir no solo la máxima persistencia y precisión al testigo, sino también las mejores condiciones que garanticen, excluyendo riesgos de, valga la expresión, identificaciones contextualmente contaminadas por factores diversos. La atribución de decisiva trascendencia reconstructiva a la prueba de identificación debe venir precedida de un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuestos del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante los riesgos de equivocación.

Por otro lado, importan las conclusiones referentes a que no solo los conocimientos precedentes influyen en el recuerdo, sino que para reconstruir el recuerdo nos valemos de las informaciones disponibles y éstas pueden incluso ser muy recientes. La información más reciente puede influir en el recuerdo de la estimación del tamaño de un objeto, características fisonómicas de una persona u otros elementos (Véase Hirt et al, 1999; Ross 1989), de manera que está generalmente admitido que una información recibida después de acontecido el hecho crea expectativas que pueden distorsionar el recuerdo.

Por ello, y trasladado al caso que nos ocupa, estimamos que las condiciones ya pormenorizadas en que se produjo, o al menos las que nos constan, la primera identificación del acusado recurrente desde la ventana, nos hacen albergar una duda razonable de que la persona identificada una semana después de los hechos y en esas circunstancias, de lo que se derivaría la identificación posterior que daría lugar a su detención, fuera realmente la misma que realizó el acto de

exhibicionismo delante de las menores.

Y esa duda nos conduce indefectiblemente, por imperativo categórico del principio in dubio pro reo, a absolver al recurrente Torcuato de los hechos por los que venía siendo acusado, al existir una duda razonable en torno a su efectiva participación en los mismos.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Torcuato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 16 de mayo de 2019, cuya resolución revocamos, absolviendo al mismo de los hechos de los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.