Sentencia Penal Nº 137/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2782/2018 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 137/2020

Fecha de sentencia: 08/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2782/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 3

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MBP

Nota:

Resumen

RECURSO CASACION núm.: 2782/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 137/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 8 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Juan Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa agravada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y bajo la dirección Letrada de D. José Mª Calero Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 882/2008 contra Juan Luis y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 17 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: ÚNICO.- El día 16 de agosto de 2005 Pablo Jesús otorgó testamento instituyendo como heredera única a su mujer Casilda, y para el caso de premoriencia de la misma, a su sobrino Alejandro y a Constanza. El acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado con Delfina, sobrina de Pablo Jesús en tanto hija de Erica, hoy fallecida. Con la finalidad de evitar que los herederos de Pablo Jesús, hermano de la también acusada Eulalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibieran el dinero que Pablo Jesús y su esposa Casilda tenían en la cuenta corriente de su titularidad nº NUM000 abierta en la sucursal de Caja Madrid nº 1949, sita en la calle Conde de Vistahermosa nº 23 de Madrid, dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid nº 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés nº 180, de Madrid. Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina nº 1717 de la cuenta corriente nº NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús. A continuación, el día 22 de junio de 2006 realizó él mismo, u otra persona por su encargo y asesoramiento, a través de un cajero automático de la Caja de Madrid y empleando la cartilla de Pablo Jesús, dos transferencias bancarias por importe cada una de 6.000 euros, desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 de la sucursal de Caja Madrid nº 1949, a favor de la mencionada cuenta NUM001 que acababa de abrir; además ese mismo día extrajo otros 1.000 euros de la cuenta de Pablo Jesús y Casilda que ingresó igualmente en la segunda cuenta. El día 23 de junio de 2006, por el mismo procedimiento realizó sendas transferencias a través de otro cajero automático de la Caja de Madrid desde la cuenta de Pablo Jesús, por importe cada una de ellas de 6.000 euros, a favor de la misma cuenta de Caja Madrid número NUM001, y además extrajo otros 1.000 euros en efectivo que también ingresó en dicha cuenta. Finalmente, el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM001 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar. El saldo que la cuenta de la titularidad de Pablo Jesús y de su esposa Casilda con anterioridad a las antedichas operaciones era de 47.502,74 euros. El importe total de las operaciones realizadas ascendió a 47.000 euros. Esta situación dio lugar a que, una vez fallecido Pablo Jesús el 2 de julio de 2006, Casilda no dispusiera de fondos para atender los pagos correspondientes a la residencia de mayores donde vivía, que venían siendo cargados en dicha cuenta, hasta que pudo percibir ingresos suficientes procedentes de su pensión. El día 18 de mayo de 2007 se llevó a cabo un acto de disposición en efectivo retirando de la cuenta nº NUM001 de la oficina nº 1717 la cantidad de 41.300 euros, sin que conste la identidad de la persona que lo realizó. Los herederos testamentarios de Pablo Jesús se han reservado las acciones civiles que les pudieran corresponder por estos hechos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'1. Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por haberse perpetrado con abuso de la firma de otro, por la situación en que quedó la víctima y por el abuso de las relaciones personales, a las penas de dos años de prisión, multa de ocho meses a razón de una cuota de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. 2. Que debemos absolver y absolvemos a Eulalia de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados. 3. Juan Luis abonará una tercera parte de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, y se declaran de oficio las dos terceras partes restantes. 4. Se declaran expresamente reservadas las acciones civiles a los perjudicados. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Juan Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Luis, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida de los arts. 2, 109 y 110 LECRIM y 852 LECRIM, en relación con art. 9 y 25 CE, al tener el Tribunal de instancia como Acusación Particular a Doña Constanza, quien conforme a los HHPP carece de legitimación pues no tiene la condición de ofendido, agraviado o perjudicado en relación a los hechos.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal al no aparecer todos los elementos típicos de la estafa en el relato de hechos probados (HHPP).

Tercero.- Por el cauce casacional establecido en el artículo 849.2 de la LECRIM, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios: clara identificación de la persona que llevó a cabo la disposición en efectivo el 18 de mayo 2007 mediante la que se retiraron 41.300 euros de la cuenta nº NUM001 de la oficina de Caja Madrid nº 1717.

Cuarto.- Por el cauce casacional del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 24. 2 CE. Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, (y ex 10.2 CE art. 11.1 Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio de Roma) al acordar la condena de mi mandante por el delito de estafa basándose exclusivamente en prueba indiciaria insuficiente e incompleta.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de marzo de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Juan Luis frente a la sentencia nº 554/18 de fecha 17 de julio de 2018, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

SEGUNDO.-1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida de los arts. 2, 109 Y 110 LECRIM y 852 LECRIM, en relación con art. 9 y 25 CE.

Sostiene el recurrente que se cuestiona la admisión como acusación particular a Constanza y que 'El error de tener por legitimada para ejercitar la acusación particular a quien carece de ella en el presente caso tiene una especial trascendencia en relación con el resultado de la sentencia por cuanto que el Ministerio Fiscal no dirigía la acusación para mi mandante, sino únicamente contra Doña Eulalia'.

Es hecho probado que: 'El día 16 de agosto de 2005 Pablo Jesús otorgó testamento instituyendo como heredera única a su mujer Casilda, y para el caso de premoriencia de la misma, a su sobrino Alejandro y a Constanza'.

No obstante, hay que incidir en que se trata este planteamiento, y así lo reconoce el recurrente, de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, lo que hurta el debate del contradictorio e impide a la acusación particular haber efectuado alegato alguno al respecto en la fase de cuestiones previas, que es donde debió sostenerse esta reclamación, y al Fiscal, pero es que, además, en modo alguno pudo el Tribunal efectuar alegato alguno al respecto sobre el hecho de cuestionar la legitimación de la acusación particular, y no es la sede del recurso de casación el lugar oportuno para cuestionar la legitimación de la acusación particular cuando ha habido tiempo y oportunidad para oponerse a ello durante el procedimiento, en el escrito de defensa, y sostenerlo como cuestión previa y en el informe en el plenario. No hacerlo así impide el debate contradictorio y veda al tribunal la opción de pronunciarse al respecto.

Además, al respecto, la parte que impugna el recurso y el Fiscal apelan a que En el escrito de acusación consta detalladamente, por estar debidamente documentado en la instrucción, que el mismo día 16 de agosto de 2005, D. Pablo Jesús y Dª Casilda, otorgaron testamento abierto, ante el Notario D. Pedro Elizalde y Aymerich, con los números de protocolo 1361 y 1362, en el que ambos nombraban a su cónyuge heredero universal, sustituyéndoles en caso de premoriencia, D. Alejandro y Dª Constanza, por partes iguales.

Como recogen los hechos probados de la sentencia, el dinero sustraído estaba depositado en una cuenta corriente abierta en la sucursal de Caja Madrid, número 1949, en la que eran titulares D. Pablo Jesús y Dª Casilda y para evitar que los herederos de D. Pablo Jesús recibieran el dinero, D. Juan Luis dispuso un plan para detraer la práctica totalidad del saldo de la misma.

Con dicha sustracción, no solo se perjudicó el patrimonio de D. Pablo Jesús, sino también el de Dª Casilda, pues ambos eran titulares de la cuenta de la que fraudulentamente se extrajo el dinero.

Con ello, no siendo objeto de debate en el juicio esta legitimación el Tribunal circunscribe el hecho probado a la premoriencia de Casilda, que es lo que cuestiona el recurrente, no obstante lo cual esta personación ya se produjo en su momento y se guarda silencio al respecto y no es hasta sede casacional cuando se apela a ello, por lo que debe ser ahora, y no antes, al no haberse sostenido en forma, cuando el Fiscal plantea que 'está debidamente documentado que D. Pablo Jesús y Dª Casilda, otorgaron sendos testamentos abiertos, ante el Notario D. Pedro Elizalde y Aymerich, con los números de protocolo 1361 y 1362, en el que ambos nombraban a su cónyuge heredero universal, sustituyéndoles en caso de premoriencia, D. Alejandro y Dª Constanza, por partes iguales. Por ello Dña. Constanza resultó perjudicada como heredera de D. Pablo Jesús, al no poder incluir los bienes relictos de éste en el caudal hereditario, resultando de esta forma directamente perjudicada por los hechos objeto de enjuiciamiento'.

Lo que cuestiona el recurrente es que Constanza no tenía legitimación alguna para ejercer la acusación particular por cuanto no se había producido la premoriencia de Casilda. No obstante, reconoce que 'La única perjudicada por una eventual sustracción de los fondos del fallecido Don Pablo Jesús fue su esposa Casilda, única legitimada para ejercer la Acusación particular. Y efectivamente, cuando Doña Constanza fue admitida en la causa como Acusación Particular, lo fue en su condición de representante de los intereses y en calidad de tutora de Doña Casilda.

Pero tal como manifestó la propia Acusación Particular (por escrito al folio 400 primer párrafo) y vuelve a reflejarse en el juicio oral (acta del juicio minuto 47,22) Doña Casilda había fallecido el 11 de abril de 2011, por lo que, ex artículo 276.3º Código Civil , la tutela se extinguió y desde ese momento Doña Constanza dejó de representarla y de ostentar legitimación para ejercer la Acusación Particular, a pesar de lo cual que mantuvo simplemente por inercia procesal'.

Ello evidencia que, y así se reconoce, en caso de premoriencia, se había instituido a D. Alejandro y Dª Constanza, por partes iguales por el finado, por lo que Constanza resultó perjudicada como heredera de Pablo Jesús primero, y de Casilda después, al no poder incluir los bienes relictos de éste en el caudal hereditario, resultando de esta forma directamente perjudicada por los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y ante el planteamiento de este tema como cuestión nueva es lo que lleva a la acusación particular ahora, por no poderlo haber hecho antes, a apuntar que 'Dª Constanza formuló la correspondiente denuncia, cuando conoció de la sustracción y, primero bajo su condición de tutora, y después, como heredera de Dª Casilda, ha ejercitado las acciones que como perjudicada le otorga la LECRIM en su artículo 110:

'Los perjudicados por un delito o falta que no hubieran renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan'.

La evidencia que pone de manifiesto el testamento de Dª Casilda, a quien, como heredera universal de D. Pablo Jesús, le pertenece una parte del dinero sustraído, es la razón por la que la defensa de D. Juan Luis no planteó la falta de legitimación de mi representada, pues como heredera de Dª Casilda se ha visto perjudicada, en la parte que le corresponde, del dinero sustraído, y por ello ostenta el derecho a reclamarlo y a ejercer cuantas acciones le otorga la Ley, por supuesto también la acción penal, como ofendida y perjudicada por la comisión de un delito'.

Por ello, la detracción de importe de la cuenta corriente de forma fraudulenta, como así consta probado, supone la asunción de la condición de perjudicado de la acusación particular, quien en defensa de sus derechos postulaba la acción penal, aun con reserva de la acción civil, por haberse detraído de la cuenta corriente que iba a pasar a poder de Casilda el importe que se dispuso indebidamente, y, por ende, resultaba en perjuicio de la que ejerció la acusación particular.

Recordemos que, con respecto a la cuestión relativa a la legitimación, el ejercicio de la acusación particular debe corresponder, según la ley, al ofendido o perjudicado por el delito. El ofendido es el sujeto que resulta directamente afectado por la comisión del delito, esto es, el titular del bien jurídico protegido penalmente, pero en el concepto de perjudicado debe optarse por una opción abierta en el sentido de admitir ese 'perjuicio' que puede constatarse en quien es instituido heredero en disposición testamentaria para el supuesto de premoriencia de alguien y en su defecto, como aquí ocurre, por lo que es evidente que un testamento donde se fija la sustitución de heredero en caso de premoriencia del precedente debe conllevar la admisibilidad de la condición de perjudicado, y, por ello, la legitimación para ejercer la acusación particular.

Expone, así, la doctrina que la legitimación de los acusadores particulares es ordinaria de configuración legal, pues, aunque no ostentan un derecho subjetivo, sí tienen un interés legítimo, y este interés legítimo lo otorga la institución de heredero, aunque lo sea con la fijación de esta en caso de premoriencia, porque ello no anula la disposición testamentaria, ni le priva la condición de perjudicado para el supuesto de que ante un caso o acto de despojo del patrimonio del heredero directo pudiera perjudicarse el mismo y, con ello, la institución hereditaria ya designada en su favor en caso de premoriencia del heredero directo en uno u otro caso, como así se alega ahora, al no haberlo podido hacer antes, la acusación particular y el Fiscal.

Es por ello por lo que la doctrina diferencia al ofendido, que es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (es el agraviado o sujeto pasivo del mismo), mientras que el perjudicado es quien sufre alguna consecuencia dañosa del hecho delictivo (por lo general económicamente evaluable) sin ser titular del bien jurídico atacado (titular de intereses extrapenales). Y en este caso, la acusación particular ejercida en este caso no puede verse desprotegida de su estatus de perjudicado, porque lo es en su condición hereditaria. La atribución del perjuicio es evidente y consta en la sentencia que el perjudicado se ha reservado la acción civil para hacerla valer en el proceso correspondiente.

En cualquier caso, se trató de cuestión nueva, y, además, con respecto a las cuestiones nuevas, como hemos expuesto en la Sentencia reciente de esta Sala del Tribunal Supremo 67/2020 de 24 Febrero, 'respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación 'establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. Así, se argumentaba que 'Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de febrero, 1 de marzo de 1995, 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 30 de octubre de 1997, 24 de enero, 26 y 30 de junio, todas, de 2000'. ( STS nº 1065/2001, de 13 de junio).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero)'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal al no aparecer todos los elementos típicos de la estafa en el relato de hechos probados.

Cuestiona el recurrente por error iuris que los hechos probados no permiten la subsunción en el tipo penal objeto de condena. Sin embargo, hay que concretar lo que describen los hechos probados al respecto, a saber:

'El acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado con Delfina, sobrina de Pablo Jesús en tanto hija de Erica, hoy fallecida. Con la finalidad de evitar que los herederos de Pablo Jesús, hermano de la también acusada Eulalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibieran el dinero que Pablo Jesús y su esposa Casilda tenían en la cuenta corriente de su titularidad n° NUM000 abierta en la sucursal de Caja Madrid n° 1949, sita en la calle Conde de Vistahermosa n° 23 de Madrid, dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid n° 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés n° 180, de Madrid.

Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús.

A continuación, el día 22 de junio de 2006 realizó él mismo, u otra persona por su encargo y asesoramiento, a través de un cajero automático de la Caja de Madrid y empleando la cartilla de Pablo Jesús, dos transferencias bancarias por importe cada una de 6.000 euros, desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda n° NUM000 de la sucursal de Caja Madrid n° 1949, a favor de la mencionada cuenta NUM001 que acababa de abrir; además ese mismo día extrajo otros 1.000 euros de la cuenta de Pablo Jesús y Casilda que ingresó igualmente en la segunda cuenta.

El día 23 de junio de 2006, por el mismo procedimiento realizó sendas transferencias a través de otro cajero automático de la Caja de Madrid desde la cuenta de Pablo Jesús, por importe cada una de ellas de 6.000 euros, a favor de la misma cuenta de Caja Madrid número NUM001,, y además extrajo otros 1.000 euros en efectivo que también ingresó en dicha cuenta. Finalmente, el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM001 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar.

El saldo que la cuenta de la titularidad de Pablo Jesús y de su esposa Casilda con anterioridad a las antedichas operaciones era de 47.502,74 euros. El importe total de las operaciones realizadas ascendió a 47.000 euros. Esta situación dio lugar a que, una vez fallecido Pablo Jesús el 2 de julio de 2006, Casilda no dispusiera de fondos para atender los pagos correspondientes a la residencia de mayores donde vivía, que venían siendo cargados en dicha cuenta, hasta que pudo percibir ingresos suficientes procedentes de su pensión.

El día 18 de mayo de 2007 se llevó a cabo un acto de disposición en efectivo retirando de la cuenta nº NUM001 de la oficina nº 1717 la cantidad de 41.300 euros, sin que conste la identidad de la persona que lo realizó'.

Con ello, los elementos claves del delito de estafa se ubican en la conducta del recurrente en torno a que actúa:

1.- Elemento subjetivo defraudatorio y concurrencia del engaño y ánimo de lucro:

'Con la finalidad de evitar que los herederos de Pablo Jesús, hermano de la también acusada Eulalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibieran el dinero que Pablo Jesús y su esposa Casilda tenían en la cuenta corriente' Existe una mención y expresa referencia a que se utiliza un ardid con esa finalidad de desposesión patrimonial para evitar que los herederos de Pablo Jesús y Casilda pudieran disponer del importe que había en la cuenta corriente.

Refleja el Tribunal en su sentencia que 'en este caso la conducta engañosa se concreta en la realización de operaciones bancarias suplantando la personalidad del verdadero titular de la cuenta corriente, tanto en los cajeros automáticos como mediante la orden de traspaso de fondos por importe de 21.000 euros que se gestionó en la sucursal n° 1717 aprovechando la firma obtenida de Pablo Jesús'.

Existe la realización de las operaciones bancarias, suplantando la personalidad del verdadero titular de la cuenta corriente.

2.- Modus operandi y concurrencia de engaño antecedente e ideación criminal para producir error en el sujeto pasivo.

'Dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid n° 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés n° 180, de Madrid'.

3.- Apertura de cuenta para realizar las extracciones de la cuenta del finado a la designada. Concurrencia de maniobra tendente a la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad que estaba ocurriendo ante la extracción de fondos.

'Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús.

A continuación, el día 22 de junio de 2006 realizó él mismo, u otra persona por su encargo y asesoramiento, a través de un cajero automático de la Caja de Madrid y empleando la cartilla de Pablo Jesús, dos transferencias bancarias por importe cada una de 6.000 euros, desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda n° NUM000 de la sucursal de Caja Madrid n° 1949, a favor de la mencionada cuenta NUM001 que acababa de abrir; además ese mismo día extrajo otros 1.000 euros de la cuenta de Pablo Jesús y Casilda que ingresó igualmente en la segunda cuenta.

El día 23 de junio de 2006, por el mismo procedimiento realizó sendas transferencias a través de otro cajero automático de la Caja de Madrid desde la cuenta de Pablo Jesús, por importe cada una de ellas de 6.000 euros, a favor de la misma cuenta de Caja Madrid número NUM001,, y además extrajo otros 1.000 euros en efectivo que también ingresó en dicha cuenta. Finalmente, el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM001 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar'.

4.- Evidente ánimo de lucro con la materialización del despojo del saldo de la cuenta. Resulta obvio y palmario el lucro efectivo en quien se ha hecho con la cantidad defraudada.

El saldo que la cuenta de la titularidad de Pablo Jesús y de su esposa Casilda con anterioridad a las antedichas operaciones era de 47.502,74 euros. El importe total de las operaciones realizadas ascendió a 47.000 euros. Esta situación dio lugar a que, una vez fallecido Pablo Jesús el 2 de julio de 2006, Casilda no dispusiera de fondos para atender los pagos correspondientes a la residencia de mayores donde vivía, que venían siendo cargados en dicha cuenta, hasta que pudo percibir ingresos suficientes procedentes de su pensión.

5.- Error en el sujeto pasivo.

Consta en los hechos probados que el operativo llevado a cabo de extracciones lo realiza 'empleando la cartilla de Pablo Jesús', lo cual y aprovechándose de que 'Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad', como consta en los hechos probados' es lo que permite la apropiación del saldo, obviamente, mediante la apertura de una cuenta en favor de sus allegados dada su condición de director de la entidad, que consta probado, y para evitar sospechas, obviamente. Pero es que el que consta probado que diseña el operativo y es el que consta probado que realiza las extracciones, por él o por alguien por su orden.

Hay error, porque Pablo Jesús no conoció ni autorizó las operaciones.

6.- Hay un claro nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima en virtud de los actos llevados a cabo.

El recurrente cuestiona que no aparece como receptor de los fondos extraídos, pero debemos insistir en que, pese al distinto parecer del recurrente el resultado de hechos probados sí que contempla que éste 'dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid n° 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés n° 180, de Madrid'.

La operativa diseñada se ubicaba, y así consta en los hechos probados, en que al ser director de la oficina su plan se sitúa en la apertura de la cuenta a nombre de personas con él relacionadas, ya que se refiere en los hechos probados que 'hace constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús'.

Sin el plan que consta en los hechos probados no se hubiera producido el desplazamiento patrimonial.

7.- Hay un perjuicio. Consta en el resultado de hechos probados que se detraen las cantidades, y se cuantifican en 47.000 euros señalando el Tribunal en sus fundamentos para subsumir los hechos en el tipo penal que 'existe un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición'.

Se distrajeron 47.000,00.-€ de los 47.502,74.-€ que había en la cuenta corriente y que por dichos actos de disposición, Casilda quedó en situación de total iliquidez.

8.- Medios empleados fraudulentos en las extracciones.

Además de las extracciones que se llevan a cabo con la cartilla del finado consta probado que 'el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM001 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar.'. No puede negarse la concurrencia de un desarrollo, incluso, falsario, en el despliegue llevado a cabo para efectuar la despatrimonialización contable de los perjudicados, que es lo que se consigue con las acciones descritas en los hechos probados.

En cualquier caso, la extracción del dinero del cajero mediante el uso de la cartilla, o las transferencias mediante el uso de órdenes de pago no firmadas por el perjudicado integra la maniobra fraudulenta por la que es condenado. Se hace con la cartilla del perjudicado, lo que entra de lleno en el error de la disposición de la misma, bien por aprovechamiento o descuido ante su enfermedad.

La estafa existe, por cuanto utiliza para las extracciones una cartilla del perjudicado de la que se ha apropiado aprovechando el estado del perjudicado.

Frente a la queja del recurrente en orden a la operación de extracción con la firma de Pablo Jesús, el finado del que extraen los importes nótese que, frente a la distinta apreciación del recurrente, consta en el hecho probado que 'en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada, pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar'.

Quiere esto decir, que se obtiene la firma en fecha distinta al momento en que se lleva a cabo la operación. Pero lo más importante es que en el hecho probado se contempla que 'Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús'.

Con ello, se entiende que dado que esta cuenta se abre para el operativo el uso de esta orden es artificial y creado ad hoc para el traspaso a la citada cuenta, de ahí que conste en los hechos probados que 'estaba sin cumplimentar', lo que da a entender la maniobra fraudulenta, dado que esta cuenta que abre el recurrente lo es en razón a este operativo, y resultaba inviable que la orden de transferencia hubiera sido llevada a cabo voluntaria y materialmente para este fin previsto de esta transferencia a esa cuenta que abría especialmente ad hoc el recurrente con esta finalidad defraudatoria y falsaria. En cualquier caso, Pablo Jesús no pudo estampar su firma en la fecha consignada en la orden de transferencia ni tampoco realizar ninguno de los actos de disposición a través del cajero automático, porque estaba ingresado. Existe el aprovechamiento de esta circunstancia para el operativo fraudulento.

Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2014 de 16 Oct. 2014, Rec. 548/2014 'La estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio'. De este modo, el recurrente se apropia de la cartilla del finado, y es con ella y con órdenes inexistentes con las que realiza las apropiaciones.

Con ello, nos encontramos con el iter siguiente que evidencia la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa en concurrencia con lo ya expuesto, en razón a que:

1.- El recurrente dispuso el plan para disponer de la totalidad del saldo de la cuenta corriente de Pablo Jesús y Casilda.

2.- Aprovechando que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001.

3.- Al día siguiente es cuando abre la cuenta antes citada para utilizarla en la sucursal de la que es titular, como punto para recoger las transferencias.

4.- Las operaciones se llevan a cabo los días 22 y 23 junio, extrayendo en ocho días todo el saldo de la cuenta causando un serio perjuicio patrimonial.

5.- Los 47.000,00.-€ sustraídos pasaron de estar depositados en una cuenta corriente de Pablo Jesús y Casilda a otra abierta por el recurrente.

En consecuencia, concurren los elementos de la estafa en la maniobra llevada a cabo por el recurrente para la consecución de la apropiación del saldo. Y así, señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 que 'sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.

7.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

En este caso no hubo forma de evitar el iter desplegado, ya que existió, incluso, un aprovechamiento de la situación creada al respecto y la maniobra del recurrente de abrir la cuenta a nombre de sus allegados, hacerlo en su sucursal, utilizar la orden del titular de la cuenta y hacerlo en periodo de ocho días tan solo evidencia la maniobra llevada a cabo.

Importante es la maniobra falaz para el fin de obtener los importes que, por ejemplo, con respecto a la firma de la orden tan cuestionada por el recurrente, señala el Tribunal en el FD nº 2 y que se desarrolla en el FD nº 4 de la presente resolución cuando se analiza la prueba indiciaria concurrente.

No existe, como se sostiene, una falta de identificación final del beneficiario, ya que el hecho probado describe y encauza toda la operativa en la ideación del recurrente, ya que se desglosa todo el hecho probado desde la inicial apertura de la cuenta al señalar que 'dispuso un plan para detraer de la citada cuenta corriente la práctica totalidad del saldo de la misma, aprovechando la circunstancia de su condición de Director de la oficina de Caja Madrid n° 1717, sita en el Camino Viejo de Leganés n° 180, de Madrid'. Y para incidir en la autoría que se cuestiona por el recurrente 'gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús'.

Con lo cual la subsunción de los hechos probados en el tipo penal es correcta y ajustada a derecho, aunque la más correcta ubicación lo es en el apartado 2º del art. 248 CP, ya que como se desarrolla más tarde:

Es el recurrente el que:

1.- Dispone el plan para detraer los importes de la cuenta de Pablo Jesús.

2.- Se aprovecha de su condición de director de la entidad para facilitar el operativo.

3.- Gestiona la apertura de la cuenta en donde se van a hacer las transferencias.

4.- En esa cuenta es donde se realizan las mismas y se abre ad hoc con el fin apropiativo.

Y es demoledor el dato que consta en los hechos probados de que 'El día 18 de mayo de 2007 se llevó a cabo un acto de disposición en efectivo retirando de la cuenta nº NUM001, de la oficina nº 1717 la cantidad de 41.300 euros, sin que conste la identidad de la persona que lo realizó'.

Esta es la cuenta que en su propia oficina abre el recurrente, y a titularidad de sus relacionados directamente, lo es todo en su propia oficina, y a sabiendas de que no debe identificarse se produce una extracción de 41.300 euros justo casi un año después de ocurridos los hechos. Es decir, que una persona no identificada extrae y recoge nada menos que en efectivo el citado importe que se había extraído casi un año antes en el operativo diseñado por el recurrente, como consta probado por el Tribunal.

Se entiende que en todo este proceso ha habido un engaño bastante y suficiente para producir ese desplazamiento patrimonial que debe producirse en los casos de abusos llevados a cabo para hacerse con firmas del titular de la cuenta y con entregas de cartillas para llevar a cabo estas extracciones no autorizadas, como así consta, dado el estado enfermizo de Pablo Jesús que hacía inviable, y no admitía justificación alguna que se llevara a cabo una autorización para el vaciamiento de la cuenta con perjuicio a los herederos que él había designado. Se produce un claro proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

Ahora bien, la maniobra llevada a cabo tiene su encaje en el apartado 2º del art 248 CP, como se ha expuesto por la doctrina reiterada de la Sala, lo que no estaría en contra del principio acusatorio, ya que, por un lado, concurre homogeneidad delictiva y la acusación particular lo ubica en el art. 248 CP según consta en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Por ello, la más correcta ubicación tipificadora lo es en el art. 248.2 CP, como señalamos, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 369/2007 de 9 May. 2007, Rec. 11142/2006, donde se recoge que:

'Esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del 'artificio semejante' del art. 248.2 CP. en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.'

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de la cartilla sin autorización alguna del titular de la cuenta y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.

También en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 49/2020 de 12 Feb. 2020, Rec. 10169/2019:

'El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.'

Y con respecto a la no vulneración del principio acusatorio hay que recordar la homogeneidad delictiva entre el apartado 1º y 2º del art. 248 CP, como señala la sentencia Tribunal Supremo 509/2018 de 26 Oct. 2018, Rec. 2894/2017 al recoger que:

'Respecto al alcance del principio acusatorio, como refiere la STS 86/2018, de 19 febrero, comprende tanto la exigencia de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En autos y a diferencia de otros ejemplos o diversa casuística procesal, la calificación de estafa informática del art. 248.2.a) CP, se acomoda plenamente al relato contenido en las conclusiones definitivas de ambas acusaciones, así como a la declaración de hechos probados; ya en su intangibilidad aisladamente considerada o incluso también con la integración de los elementos factuales vertidos en los fundamentos; donde en definitiva se narra el desplazamiento patrimonial obtenido por la acusada, tras conseguir el número pin de la libreta de ahorros del perjudicado y utilizarlo diversas veces en cajeros automáticos, apoderándose así de un total, de 16.520 euros.

Y desde una perspectiva jurídica, la acusación particular calificó en conclusiones definitivas por estafa del art. 248, sin concreción ni especificación alguna, ni referencia al primer o segundo apartado, existentes ambos desde la inicial promulgación del actual Código Penal de 1995 y por ende comprensiva de cualesquiera de las tipologías recogidas en sus respectivos apartados.

Por otra parte, la consideración normativa del 'engaño bastante para producir error en otro', es expresión más extensa y comprensiva del artificio similar a manipulación informática, donde la argucia, artimaña o ardid, persiste pero sin interlocutor subjetivo, lo que posibilita concluir homogeneidad en el supuesto de autos, aunque lo impide lógicamente en sentido inverso. Hasta el extremo que en la STS 98/2017, de 20 de febrero, que contempla la conducta de quien siendo portera del inmueble, al disponer de las llaves de la vivienda del piso de la víctima, que le había entregado su hija tras haber ingresado en una Residencia Geriátrica, debido a su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual, recoge del mismo una cartilla bancaria junto al número secreto y otra documentación bancaria, realiza diversas extracciones llegando a sacar seis mil euros hasta dejar la cuenta en saldo negativo, acude a otra entidad bancaria donde la víctima era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero, para una vez materializada la transferencia seguir sacando dinero tal y como lo había hecho con anterioridad; y al impugnarse en casación la calificación (además de falsedad en documento mercantil) como estafa continuada, cuestionando la suficiencia del engaño, se desestima sin realizar ninguna discriminación el engaño al empleado bancario y el artificio con el uso no autorizado del pin en el cajero.

En definitiva, aunque recaiga condena por estafa informática, se respeta el relato fáctico de la acusación, tal cual lo ha recogido la sentencia recurrida y se mantiene la calificación de estafa del art. 248, que no concretaba el específico apartado de esa norma y ahora se especifica en el numero segundo, apartado a), de modo que no mediaría apartamiento alguno de la calificación propuesta por la acusación particular.

Nada obsta que dicha calificación de estafa genérica, mantenida por la acusación particular, que ahora actúa como recurrente adhesiva, pues no exige la norma que la pretensión adhesiva sea necesariamente convergente (Vd. STS 179/2016, de 3 de marzo).

La condena por estafa informática, además de la descrita sujeción formal al principio acusatorio, conlleva en todo caso una observancia material del mismo, pues ha mediado debate sobre todos los elementos fácticos y jurídicos de ambas tipologías, de modo que el alcance normativo del engaño -único elemento discriminador entre ambos tipos- en la conducta declarada probada en la consecución y utilización del pin (que normativamente se especifica ahora en artificio similar a manipulación informática), para poder ser calificada la conducta de la acusada como estafa del art. 248, ha sido el objeto constante del proceso, desde la calificación provisional hasta esta sede casacional.'

En el presente caso se respeta el relato fáctico de la acusación que ya propugnó la vía del apartado 2º y no hay vulneración alguna del principio acusatorio para considerar los hechos constitutivos del delito del art. 248.2 CP manteniendo la condena impuesta en sus mismos términos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por el cauce casacional establecido en el artículo 849.2 de la LECRIM, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios: clara identificación de la persona que llevó a cabo la disposición en efectivo el 18 de mayo de 2007 mediante la que se retiraron 41.300 euros de la cuenta nº NUM001 de la oficina de Caja Madrid nº 1717.

Se plantea por el recurrente un motivo centrado en una extracción que no forma parte de la 'ratio' de la condena, ya que esta extracción no forma parte de los hechos del delito.

Y es que el desplazamiento patrimonial integrante de la estafa se mate-realizó entre los días 22 y 23 de junio de 2006, es decir, en los momentos antes relacionados en los que se produjeron las extracciones de la cuenta de Pablo Jesús y fueron a parar a la abierta en el operativo diseñado por el recurrente.

Así, el relato de hechos probados referente a la 'desconocida autoría' de la extracción de los 41.300 euros sucedido el 18 de mayo de 2007, es decir, casi un año después, no tiene nada que ver con los hechos delictivos, puesto que se trata de una extracción de dinero, no de la cuenta de los perjudicados, sino de la cuenta a donde fraudulentamente se traspasó el dinero objeto de la estafa que ya había quedado consumada con mucha anterioridad.

Señala el recurrente que la extracción se lleva a cabo por Eulalia, pero en cualquier caso hay que hacer constar que consta en el relato de hechos probados que 'Dado que el 15 de junio de 2006 Pablo Jesús ingresó en el Hospital 12 de Octubre aquejado de una grave enfermedad, el día siguiente, 16 de junio, Juan Luis gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús'.

Con ello, esta extracción no forma parte de la condena que se impone por el vaciamiento inicial, no por el vaciamiento de la cuenta segunda abierta para articular el entramado del diseño de la estafa. Resulta irrelevante este apartado a los efectos de la condena.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Por el cauce casacional del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 24. 2 CE. Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, (y ex 10.2 CE art. 11.1 Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio de Roma) al acordar la condena de mi mandante por el delito de estafa basándose exclusivamente en prueba indiciaria insuficiente e incompleta.

Frente a la queja del recurrente en cuanto a la alegada insuficiencia de los indicios para sustentar la condena, ésta no viene por un acto apropiatorio directo del recurrente, o negando que fuera él quien lo llevó a cabo, sino por la configuración del entramado para el vaciamiento de la cuenta de Pablo Jesús con su posición en el dominio del hecho basado en su carácter de director de la oficina donde se abre la cuenta y en la que llevan a cabo los ingresos, con independencia de la certeza que apunta el recurrente de que Eulalia, como titular, fuera la que extrajera el dinero de la cuenta abierta y que organizó el recurrente, como declara probado el Tribunal.

Respecto a la prueba que se ha practicado y valorado por el Tribunal entendemos concurrentes la suficiencia de los indicios que han dado lugar a la condena en base a la explicación dada por el Tribunal.

Así, en cuanto a la suficiencia de la prueba indiciaria hemos expuesto ( Tribunal Supremo en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre) que entre los criterios de la prueba indiciaria se citan:

'1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras 'probabilidades' de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que 'expliquen' por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que 'creen' que los hechos ocurrieron como relatan, sino que 'están convencidos' de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios 'que deben explicar con detalle' es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su 'relevancia probatoria'. Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5.- Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de 'reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos' ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

6.- La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que ésta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del 'Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios' ( STS de 18 de enero de 1995).

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es 'arbitrario, absurdo o irracional'.

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal 'suma' los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, 'certeza subjetiva', que lleva a la 'convicción judicial', y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11.- La autoría que determina una condena no es 'la mejor explicación posible a lo ocurrido'. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de 'sospechas', sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el 'convencimiento judicial'. Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17.- El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él).

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento' ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias' ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto 'no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base' ( STS 19/2009, de 7 de enero).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STS 631/2007, de 4 de julio).

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. 'En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante' ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una 'probabilidad prevaleciente' con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo'.

Existe una adecuada y ponderada relación de los extremos que evidencian cómo ocurrieron los hechos declarados probados y el alcance del convencimiento del Tribunal con la suma de los indicios. Y así, la prueba practicada lleva a la conclusión ya fijada en los hechos probados de que:

1.- Abre la cuenta corriente en donde llevar a cabo las transferencias.

Gestionó la apertura en su oficina n° 1717 de la cuenta corriente n° NUM001, haciendo constar como titulares a su suegra Erica y la hermana de ésta la acusada Eulalia, designando también como persona autorizada a Pablo Jesús.

Juan Luis era director de la sucursal de Caja Madrid 1717 sita en el Camino Viejo de Leganés, en la que se abrió la citada cuenta a nombre de Eulalia y Erica, y a la que se realizaron los traspasos provenientes de la cuenta de Pablo Jesús y su esposa Casilda, sin intervención ni conocimiento de estos últimos. Se concluye que no puede admitirse que el recurrente desconozca o pretenda desconectarse de esa cuenta, cuando todos los hechos se encuentran relacionados con su núcleo familiar personal, a través de la intervención de su mujer y de su suegra, y en la oficina de la que es el director, además.

2.- Las disposiciones se gestionan con su intervención:

Consta probado que:

a.- 'El día 22 de junio de 2006 realizó él mismo, u otra persona por su encargo y asesoramiento, a través de un cajero automático de la Caja de Madrid y empleando la cartilla de Pablo Jesús, dos transferencias bancarias por importe cada una de 6.000 euros, desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda n° NUM000 de la sucursal de Caja Madrid n° 1949, a favor de la mencionada cuenta NUM001 que acababa de abrir; además ese mismo día extrajo otros 1.000 euros de la cuenta de Pablo Jesús y Casilda que ingresó igualmente en la segunda cuenta'.

Se hace referencia a que se lleva a cabo con su intervención, bien material, bien por encargo. Y se extraen 13.000.

b.- El día 23 de junio de 2006, por el mismo procedimiento realizó sendas transferencias a través de otro cajero automático de la Caja de Madrid desde la cuenta de Pablo Jesús, por importe cada una de ellas de 6.000 euros, a favor de la misma cuenta de Caja Madrid número NUM001, y además extrajo otros 1.000 euros en efectivo que también ingresó en dicha cuenta.

Se hace referencia a que se lleva a cabo con su intervención Y se extraen 13.000.

c.- Finalmente, el mismo día 23 de junio de 2006, el acusado, u otra persona con su conocimiento y asesoramiento, presentó en la sucursal nº 1717 que dirigía una orden de traspaso de fondos por un importe de 21.000 euros desde la cuenta de Pablo Jesús y Casilda nº NUM000 a la cuenta de esa misma oficina con número NUM001 antes mencionada, cantidad que fue efectivamente transferida; en dicha orden figuraba la firma y rúbrica de Pablo Jesús que había sido obtenida en fecha no concretada pero en todo caso anterior a la que se consignaba en el documento, que estaba sin cumplimentar.

Se hace referencia a que lo lleva el recurrente a cabo o alguien por su orden. Se extraen 21.000 euros.

d.- El saldo que la cuenta de la titularidad de Pablo Jesús y de su esposa Casilda con anterioridad a las antedichas operaciones era de 47.502,74 euros. El importe total de las operaciones realizadas ascendió a 47.000 euros.

Se fija el quantum extraído.

Por ello, la convicción del Tribunal se extrae de los siguientes parámetros que fija el Tribunal a modo de indicios concurrentes y que consta en el FD nº 2, a saber:

'1. La Sala llega a una conclusión firme sobre la participación en los hechos de Juan Luis en virtud de un sólido conjunto de indicios concurrentes y relacionados entre sí, que no ofrecen lugar a dudas sobre tal extremo.

A) Un primer hecho máximamente relevante es la acreditación objetiva e incontestable de que la firma obrante en la orden de traspaso de fondos fechada el día 23 de junio de 2006 por un importe de 21.000 euros y firmada por Pablo Jesús a favor de la cuenta número NUM001 de la titularidad de Erica y Eulalia, es efectivamente la de Pablo Jesús y también que dicha firma no fue impuesta en el citado documento en el momento de su cumplimentación. A esta afirmación rotunda se llega por las siguientes razones:

a) Que la firma obrante en la orden de traspaso mencionada es la de Pablo Jesús se deriva con claridad de los informes periciales emitidos por la Policía Científica. En el de 27 de julio de 2010 (folio 158), se determina con toda claridad que la firma obrante en el mencionado documento fue realizada por Pablo Jesús. A dicha conclusión se llegó comparando el documento dubitado (orden de traspaso) con la firma obrante en el contrato de apertura de cuenta corriente realizado en el año 2000.

Por otro lado, el segundo informe de 26 de noviembre de 2015 (folio 350), que toma como firma indubitada la obrante en el testamento otorgado por Pablo Jesús el 16 de agosto de 2005, concluye que a la vista de las variaciones apreciadas entre ambas firmas no cuentan con elementos suficientes que permitan determinar si el documento dubitado (orden de traspaso) pertenece a Pablo Jesús. Ahora bien, lo peculiar es que la firma obrante en el documento dubitado de 23 de junio de 2006 presenta mejor trazado que la firma indubitada de fecha aparentemente anterior, de 16 de agosto de 2005, lo que a criterio de la Sala confirma que la firma dubitada es anterior a la redacción del testamento ya que todavía Pablo Jesús no sufría en su trazado y velocidad la incidencia derivada de la edad y enfermedad.

b) Las circunstancias materiales y personales en las que se encontraba Pablo Jesús el día 23 de junio de 2006, ingresado en el Hospital 12 de Octubre desde el 15 de junio anterior por razón de una enfermedad le impedían por completo la ejecución de dicha firma. Así se advierte en la acreditación del ingreso hospitalario (folio 124); y sobre todo en virtud del concluyente dictamen forense emitido específicamente al efecto (folio 601), que fue debidamente ratificado y explicado en la vista oral, y que concluye con rotundidad que Pablo Jesús no podía estampar su firma en la fecha consignada en el documento, por lo que necesariamente lo hubo de hacer en fecha anterior.

c) Esta apreciación se corrobora de manera irrefutable si se advierte que ya en fechas anteriores Pablo Jesús estaba imposibilitado para plasmar su firma, de manera que se veía obligado a acudir a su huella digital. Así se comprueba en el contrato de acceso a la residencia de mayores de fecha 3 de noviembre de 2005 (folio 22), en el Poder Notarial conferido el día 21 de febrero de 2006 (folio 12), en la declaración de IRPF de fecha 17 de mayo de 2006 (folio 207), y en la denuncia que obra en la causa de fecha 26 de mayo de 2006 (folio 386), documentos todos ellos de fecha bastante anterior al 23 de junio de 2006.

De la misma manera, es patente e incuestionable que Pablo Jesús no pudo tampoco realizar ninguno de los actos de disposición que se llevaron a cabo mediante las operaciones realizadas con su libreta en los cajeros automáticos los días 22 y 23 de junio de 2006, dado que estaba aquejado de una tetraparesia secundaria a meniangioma, que el forense explicó es una incapacidad para mover cualquiera de las cuatro extremidades, que como mucho permite una movilidad craneal o un leve residuo de movilidad en el cuello.

Por consiguiente, es objetivamente innegable que una persona diferente de Pablo Jesús quiso aparentar la realidad de actos dispositivos muy importantes realizados por el anterior, que supusieron el vaciamiento total de la cuenta que compartía con su mujer.

B) Se comprueba en la causa cómo se había producido una situación de enfrentamiento entre los familiares de Pablo Jesús y Constanza, vecina del matrimonio que se había venido ocupando del mismo desde tiempo atrás al haberse producido desavenencias familiares entre Pablo Jesús y sus hermanas. Como se dijo, Pablo Jesús confirió un poder notarial a favor de Constanza el 21 de febrero de 2006, y ésta se ocupó personalmente de gestionar el ingreso del matrimonio en la residencia de mayores el día 3 de noviembre anterior, domiciliando los pagos en la cuenta de su titularidad.

Se suscitó entonces una situación de desconfianza por parte de los familiares de Pablo Jesús. Así consta en relación a su sobrina Delfina, hija de Erica y esposa de Juan Luis (el recurrente) a la vista de la denuncia incorporada al folio 386 de las actuaciones y que se formula precisamente con ella acompañando a Pablo Jesús, y se corrobora además a través de la declaración prestada en la vista oral por el testigo Lucas, al expresar que Delfina había dicho muchas veces que le parecía incorrecto que Constanza se quedara con la herencia de Pablo Jesús.

Sin embargo, esta desconfianza no era compartida por el también sobrino Alejandro, residente en Francia pero que visitaba a menudo a su tío, tal y como declaró en la vista oral.

Se advierte en la causa un elemento muy significativo consistente en un acto de disposición realizado por parte de Delfina en relación a la cuenta corriente de su tío Pablo Jesús ordenando una transferencia el día 12 de junio de 2016, pese a no estar habilitada al efecto en dicha cuenta (folio 36). Hasta tal punto es irregular dicha operación que su esposo Juan Luis declaró en la vista oral que esa transferencia la debió hacer Pablo Jesús, pese a que la propia Delfina había reconocido haberla efectuado ella en su declaración ante el Instructor, diciendo que la hizo en nombre de su tío (folio 709), pero sin explicar cómo pudo llevarla a cabo sin estar autorizada para operar con la cuenta corriente.

La situación de preocupación por parte de los familiares de Pablo Jesús con toda lógica se agudiza y se presenta como urgente cuando el día 15 de junio de 2006 el citado ingresa en el Hospital.

De ahí el encadenamiento precipitado de sucesos:

El día siguiente 16 de junio de 2006 se abre la cuenta corriente nº NUM001 haciendo constar como titulares la madre de Delfina y suegra de Juan Luis, Erica, y la hermana de ésta Eulalia, y en la que se designa como persona autorizada a Pablo Jesús con toda evidencia para proporcionar una explicación plausible a los movimientos que se planeaba efectuar.

Es claro que en las circunstancias en que se encontraba Pablo Jesús no pudo adoptar dicha decisión, ni tampoco impulsarla en modo alguno. Acto seguido, los días 22 y 23 siguientes se produce el vaciamiento absoluto del saldo de la cuenta a favor de la anteriormente abierta, mediante actos de disposición que no pudo llevar a cabo Pablo Jesús y que en realidad dejaron fuera de su alcance y del de su mujer la totalidad del efectivo de que disponían.

C) La Sala tiene la convicción de que la sucesión de actos y el conjunto de operaciones llevadas a cabo hubo necesariamente de desenvolverse con la participación principal de la única persona del círculo familiar mencionado con conocimientos profesionales en la materia.

Así, la circunstancia de hacer constar a Pablo Jesús en la nueva cuenta como persona habilitada para disponer disimulando la clara finalidad de despojo patrimonial; la realización de transferencias y reintegros en cajeros de distintas sucursales y por las cantidades máximas que se permitía bancariamente con la libreta; y sobre todo, la apertura de la cuenta a nombre de las hermanas en la sucursal que dirigía, pudiendo así mantener el total control sobre su operativa.

Por las antedichas circunstancias, consideramos totalmente carente de credibilidad su afirmación en la vista oral en el sentido de que desconocía la existencia de dicha cuenta, máxime cuando todos los hechos se encuentran relacionados con su núcleo familiar personal, a través de la intervención de su mujer y de su suegra.

En este sentido, además del acto de disposición efectuado en su día por Delfina que ya se ha mencionado, es relevante la explicación que proporciona Erica cuando declara en el Juzgado de Instrucción (folio 180), al decir que Pablo Jesús le dijo que tenía problemas con la tutora, que le iba a hacer un regalo, le iba a dar una sorpresa; y explicó que cuando Pablo Jesús hizo las transferencias estaba bien, revelando así el pleno conocimiento que tenía sobre las mismas.

En estas condiciones, la autoría y participación de Juan Luis en el desenvolvimiento de los hechos se sustenta, además de en la complejidad y concatenación de actos en un breve período temporal, complejidad operativa que no estaba al alcance de Erica y Eulalia, en el dato de que el documento ya firmado en blanco sólo podía estar en su poder como persona que había ayudado a Pablo Jesús en temas económicos; por otra parte, dicho documento debía estar firmado con bastante antelación dado que los rasgos de la firma no habían alcanzado el deterioro que sobrevino ulteriormente y que la Policía Científica detecta en la firma obrante en el testamento fechado el 16 de agosto de 2005'.

En base a ello se concluyen como elementos plurales, de relevancia, y con relevancia de convicción probatoria para dar viabilidad a la admisión de la prueba de indicios por su solidez y concurrencia los siguientes:

1.- La firma no fue impuesta en el citado documento en el momento de su cumplimentación.

2.- Las circunstancias materiales y personales en las que se encontraba Pablo Jesús el día 23 de junio de 2006, ingresado en el Hospital 12 de Octubre desde el 15 de junio anterior por razón de una enfermedad le impedían por completo la ejecución de dicha firma.

3.- Pablo Jesús no pudo tampoco realizar ninguno de los actos de disposición que se llevaron a cabo mediante las operaciones realizadas con su libreta en los cajeros automáticos los días 22 y 23 de junio de 2006, dado que estaba aquejado de una tetraparesia secundaria a meniangioma, que el forense explicó es una incapacidad para mover cualquiera de las cuatro extremidades, que como mucho permite una movilidad craneal o un leve residuo de movilidad en el cuello.

4.- Indicios enlazados para concluir la autoría del recurrente:

a.- Circunstancia de hacer constar a Pablo Jesús en la nueva cuenta como persona habilitada para disponer disimulando la clara finalidad de despojo patrimonial;

b.- La realización de transferencias y reintegros en cajeros de distintas sucursales y por las cantidades máximas que se permitía bancariamente con la libreta;

c.- La apertura de la cuenta a nombre de las hermanas en la sucursal que dirigía, pudiendo así mantener el total control sobre su operativa.

d.- Era el director de la entidad lo que facilita el operativo llevado a cabo.

5.- Autoría y participación de Juan Luis en el desenvolvimiento de los hechos se sustenta en:

a.- Complejidad y concatenación de actos en un breve período temporal,

b.- Complejidad operativa que no estaba al alcance de Erica y Eulalia,

c.- En el dato de que el documento ya firmado en blanco sólo podía estar en su poder como persona que había ayudado a Pablo Jesús en temas económicos;

d.- Dicho documento debía estar firmado con bastante antelación dado que los rasgos de la firma no habían alcanzado el deterioro que sobrevino ulteriormente y que la Policía Científica detecta en la firma obrante en el testamento fechado el 16 de agosto de 2005.

e.- Claro dominio del hecho que se descubre en el acusado Juan Luis como director de la sucursal.

f.- Recoge la sentencia que 'la confianza que permitió al acusado llevar a cabo la estafa responde a la relación familiar existente, que con toda obviedad es precedente y anterior a la actuación engañosa y significa un claro plus de antijuridicidad, pues resulta patente que proporciona un contexto de especial confianza y accesibilidad que permitió tanto el acceso a la cartilla de Pablo Jesús como la recepción del documento que estaba firmado sin cumplimentación de su cuerpo, documento que obtuvo sin duda al encargarse Juan Luis en otros tiempos de ayudar al hermano de su suegra en las cuestiones atinentes a la administración de sus bienes y a la declaración de la renta'.

Se trata de un 'indicio relevante' determinante de un acertado proceso de convicción del Tribunal y con solidez en base a las máximas de experiencia. Hay acceso a la cartilla de Pablo Jesús, se usa la misma, se hace para hacer transferencias a la cuenta que se abre en su sucursal, y a nombre de familiares. Se constata que el recurrente le ayudaba en su administración de bienes y es esa confianza la que facilita los actos posteriores, incluida la firma de la orden.

g.- Recoge el Tribunal que 'Hay un acto de disposición realizado por parte de Delfina en relación a la cuenta corriente de su tío Pablo Jesús ordenando una transferencia el día 12 de junio de 2016, pese a no estar habilitada al efecto en dicha cuenta (folio 36). Hasta tal punto es irregular dicha operación que su esposo Juan Luis declaró en la vista oral que esa transferencia la debió hacer Pablo Jesús, pese a que la propia Delfina había reconocido haberla efectuado ella en su declaración ante el Instructor, diciendo que la hizo en nombre de su tío (folio 709), pero sin explicar cómo pudo llevarla a cabo sin estar autorizada para operar con la cuenta corriente'.

Estaba claro que la transferencia no la hizo Pablo Jesús y el recurrente se contradice en su versión con la realidad del marco probatorio.

h.- Añade el Tribunal en su relación de indicios dos elementos de convicción que operan, también, como indicios relevantes en la participación y autoría, ya que:

1.- 'Es la participación principal de la única persona del círculo familiar mencionado con conocimientos profesionales en la materia.

Así, la circunstancia de hacer constar a Pablo Jesús en la nueva cuenta como persona habilitada para disponer disimulando la clara finalidad de despojo patrimonial; la realización de transferencias y reintegros en cajeros de distintas sucursales y por las cantidades máximas que se permitía bancariamente con la libreta; y sobre todo, la apertura de la cuenta a nombre de las hermanas en la sucursal que dirigía, pudiendo así mantener el total control sobre su operativa'.

Todo el engranaje era evidente que salió del operativo complejo diseñado por el recurrente al llevarse a cabo en la sucursal de la que era director.

2.- 'Consideramos totalmente carente de credibilidad su afirmación en la vista oral en el sentido de que desconocía la existencia de dicha cuenta, máxime cuando todos los hechos se encuentran relacionados con su núcleo familiar personal, a través de la intervención de su mujer y de su suegra'.

No era posible aceptar que desconocía la existencia de la cuenta. Era el director, se apertura a nombre de quien consta en su círculo familiar.

i.- En la sentencia se recoge como un elemento de convicción muy relevante: ' Juan Luis manifestó airadamente a Alejandro: 'que no iban a coger más dinero, que el dinero era de su tía y no de él, afirmaciones que resultan radicalmente incompatibles con sus explicaciones en la vista oral de total ignorancia en relación a la cuenta abierta en su sucursal y a las transferencias habidas'.

Con ello, no existe la insuficiencia de indicios que predica el recurrente, sino que se reúne en el expositivo de la prueba indiciaria concurrente las circunstancias y características mínimas de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia.

Nótese que en situaciones como la presente no es preciso recurrir tan solo a prueba directa, porque puede haber supuestos en que ésta no exista, por lo que la concurrencia de indicios explicados con suficiencia y concreción por el Tribunal, que no equivalgan a meras sospechas, sino que expongan una línea argumental contundente y un iter discursivo razonable determinan la concurrencia de la solidez de los indicios. Lo que lleva a entender que el razonamiento de la sentencia no es arbitrario, absurdo o infundado. Y, como ya hemos explicitado en reiterada doctrina, el juicio de inferencia que determina, o lleva consigo, la prueba de indicios podría ser únicamente impugnado si fuera contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Y no es el caso, ya que hemos relacionado el desglose de indicios concurrentes que validan la conclusividad del Tribunal acerca de la existencia de prueba de indicios suficiente para la determinación de la autoría.

Con ello, no se condena porque exista una 'posibilidad' de que el hecho ocurriera como consta en los hechos probados, sino por el 'convencimiento' de que ocurrieron como consta en los hechos probados, y la absolución de Eulalia es una prueba del ajuste de valoración probatoria para excluir de la condena cuando esos indicios no confluyen con la misma solidez en la absuelta que con respecto a los que concurren en el recurrente.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Juan Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 17 de julio de 2018 que le condenó por delito de estafa agravada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz