Sentencia Penal Nº 137/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 109/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0034301
Procedimiento Asunto Penal 109/2020 (Recurso de Apelación 87/2020)
Materia: Estafa
Apelante: D./Dña. Oscar
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO FENTE DELGADO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 137/2020
EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTA:
D./Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D./Dña. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veinte .
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1173/19 dimanantes de la
Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 87/20- en el que han sido parte, el
Ministerio Fiscal y, como acusado, Oscar , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan
en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del acusado contra la sentencia núm.
23/20, de 21 de enero de 2019, condenatoria por un delito continuado de estafa y falsedad documental oficial
cometida por particular.
El recurrente Oscar aparece representado por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Fente Delgado
mediando la defensa del Letrado don Enrique Crespo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Celebrado juicio oral ante la Sección 16ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm.

1173/19 dimanante del procedimiento abreviado núm. 1244/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Fuenlabrada se dicta sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: "< Oscar , cuyos datos ya constan , mayor de edad y sin antecedentes penales, era compañero de trabajo de Victoriano y mantenía con el mismo una cierta relación de amistad, al coincidir en ocasiones en el mismo bar. En un momento dato Victoriano y Carmela , acordaron con el acusado que les realizara las declaraciones del impuesto de IRPF que, de manera conjunta tributaba el matrimonio, declaraciones correspondientes a los ejercicios 2012 a 2015. El acusado aceptó hacerles las declaraciones correspondientes a dichos ejercicios fiscales.

El acusado presentaba directamente las declaraciones de los perjudicados ante la Agencia Tributaria, si bien consignaba en dichas declaraciones datos que eran inexactos, tales como supuestas aportaciones a partidos políticos, gastos en obras desgravables que no eran ciertos, incrementaba el dato de la discapacidad de Victoriano , de forma inexacta,... y de este modo resultaba la declaración negativa, es decir a devolver a los perjudicados. En las propias declaraciones el acusado ofrecía como cuenta para ingresar dichos importes a devolver, su propia cuenta corriente y no la de los perjudicados, de tal modo que dichos importes iban a parar a la cuenta del acusado y no a la cuenta de los perjudicados. Para ocultar la maniobra, el acusado generaba un nuevo documento de la agencia tributaria, falso, que entregaba a los perjudicados, en el que hacía figurar que la cantidad a devolver era muy pequeña, menos de 15 euros en todos los ejercicios, convenciendo a los perjudicados para que renunciaran a dicha devolución, dado lo exiguo de la misma. De este modo los perjudicados creían que la Agencia Tributaria les había devuelto una cantidad escasa, despreciable, a la que renunciaban, pero el acusado se quedaba con el grueso de la devolución real , que era ingresado en su cuenta.

Así en la declaración correspondiente al ejercicio 2012 , el acusado presentó una declaración de la renta a los perjudicados, con datos falsos, que arrojaba un importe a devolver para los perjudicados de 1.252,54€, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 11,59 euros, incorporando el resto a su patrimonio pues había ingresado en la propia cuenta corriente del acusado del Banco de Santander NUM000 .

En la declaración correspondiente al ejercicio 2013 y por el mismo sistema logró una devolución de 1.187,78 euros que la Agencia Tributaria ingresó en la cuenta del acusado en La Caixa NUM001 , haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 14,21 euros, incorporando el resto a su patrimonio que había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado ya citada.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2014 y por el mismo sistema logró una devolución de 3..260,99 euros que la Agencia Tributaria ingresó en la cuenta del acusado Bankia NUM002 , haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 0,29 euros, incorporando el resto a su patrimonio que había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado ya citada.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2015 presentó una declaración de la renta de los perjudicados, con datos falsos, que arrojaba un importe a devolver para los perjudicados de 1.886,15 euros, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 3,17 euros, incorporando el resto a su patrimonio pues había ingresado en la propia cuenta corriente del acusado del Banco de Santander NUM000 .

De este modo el acusado se hizo con un total de 7.349,90 euros, de los cuales, 1.096,59 euros correspondían a los perjudicados y 6.253,31 a la agencia tributaria.

El acusado consignó para pago y reparación del daño la cantidad de 7.587,46 euros.

La relación de amistad entre el acusado y el perjudicado Victoriano se limitaba a su coincidencia en el cuerpo de la Guardia Civil, si bien en diferentes unidades y al mero reconocimiento o amistad propia de quien coincide en un bar cierta frecuencia. En todo caso dicha relación de amistad no fue determinante en el engaño sufrido por los perjudicados.

No consta acreditado que el acusado padeciera, al tiempo de ocurrir los hechos, ningún tipo de alteración psíquica que afectara a sus facultades volitivas o cognoscitivas.

Tampoco consta que su estado de salud o su estado económico implicaran un estado de necesidad que le obligara a cometer el hecho delictivo.""

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: "< Que debemos condenar y condenamos a Oscar como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 249 del C. Penal , en concurso medial del artículo 73 del mismo texto legal , con un delito continuado de falsedad en documento cometido por particular de los artículos 74 , 392.1 y 390.1.2 del C.

Penal , concurriendo la atenuante simple de reparación del artículo 21.5 del C. Penal , a la pena de 21 meses y 2 días de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular, en este caso la Abogacía del Estado.

Deberá indemnizar a la AEAT en la suma de 6.253,31 euros y a Victoriano y Carmela en la suma conjunta de 1.096,59 euros. A tal fin, una vez firme la sentencia, se hará entrega de dichas sumas a los perjudicados al hallarse las mismas consignadas en este procedimiento."<

TERCERO.- Por la representación procesal del acusado Oscar se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de constancia de 11-03-20 y en diligencia de ordenación de ordenación de igual fecha se procedió a la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919 y fue señalado el día 21 de abril de 2020 para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto por medios telemáticos.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia y su fundamentos

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución.



SEGUNDO.- Recurso de la parte con cita del artículo 846 bis C, desarrolla la parte que la sentencia incurre en error al aplicar el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece el enjuiciamiento de una causa por delito.

Desarrolla el recurrente el motivo, que teniendo presente la continuidad delictiva en el que existen múltiples perjudicados, el tribunal debiera haber seguido el criterio de la Sección 3ª cuya resolución fue presentada para fundar la cuestión previa de suspensión del juicio por existir varios procedimientos en fase de instrucción, por hechos similares al que nos ocupa y que por la continuidad delictiva debieran haber sido acumulados todos ellos en el mismo procedimiento, interesando fuera declarada la nulidad del juicio oral.

Explica que en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Fuenlabrada, con fecha 22/02/2018 se procedió a librar testimonio del atestado que dio origen a las presentes actuaciones por cada uno de los contribuyentes contenidos en el informe de la AEAT, sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de cual haya sido el resultado de los testimonios librados en su día por un delito de estafa continuado, y así lo ha entendido la Sección 3ª de la Audiencia Provincial respecto del recurso planteado ante el Juzgado de Instrucción núm.

1 de Fuenlabrada en diligencias previas 313/2018, que ha dado lugar al dictado de auto en apelación núm.

595/19, de 25/07/19, expresivo de que por la sustantividad del delito continuado, estimaba el recurso para que se acordara lo procedente en su caso en aras a la tramitación y enjuiciamiento de las causas como un único delito continuado.

Sobre este pronunciamiento atribuía la parte a la sentencia que iba en contra del principio de economía procesal y de la norma más favorable para el reo, teniendo presente según estimación de la parte que el montante total del dinero apropiado por el denunciado no superó los 38.000 euros, entre todos los perjudicados y durante un periodo de más de cuatro años.

Por todo ello, solicitaba se declare nulo el acto del juicio oral y por tanto la sentencia, y en su caso se retrotraigan las actuaciones para continuar con la fase de instrucción de la presente causa hasta tener conocimiento de: A) Cuál ha sido el resultado de todos los testimonios librados en su día, B) se tenga en cuenta la existencia de múltiples perjudicados antes de efectuar calificaciones.



TERCERO.- Convenimos en la conformidad a las normas procesales del FJ 1º de la sentencia por cuanto se asienta que no cabía la suspensión porque "< tres resoluciones de esta Audiencia Provincial, secciones 17 y 30, acordaron que el procedimiento presente continuara tramitándose de forma separada. En sendos autos de 7.5-18 y 5.6.18 de la Sección 17, al hilo de otras cuestiones de competencia así se acordó, e igualmente en auto de fecha 7.5.19 de la sección 30, que recogía los anteriores y resolvía nuevamente la cuestión, que fue reiteradamente planteada por la defensa al hilo del recurso de apelación contra el auto de continuación... ya abierto el juicio oral y al hilo de las cuestiones previas, impide dicha acumulación. En tal sentido es constante nuestra jurisprudencia y así se manifiesta en Auto de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 8 de mayo de 2014, que remite a anteriores de fechas 2 de julio de 2010 y 11 de diciembre de 2013, argumentando que el principio 'perpetuatio jurisdictionis' obliga a mantener a mantener la competencia de un órgano judicial, una vez abierto el juicio oral"< sin otros horizontes cabe añadir.

Los principios invocados y la invocada existencia de otros perjudicados utilizando el mismo modo operandi que ha dado lugar a la resolución 3ª de la Audiencia Provincial en favor de la acumulación por constatarse una pluralidad de contribuyentes, de cuya devolución del IRPF se habría apropiado el recurrente, no encuentran acomodo en el artículo 790.2 de la LECrim trasunto del artículo 846 bis C de aplicación a los recursos contra las resoluciones de la Audiencia Provincial por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, cuando traen causa de quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión, si se hubiere producido la oportuna reclamación de subsanación ( apartado a) que se reitera en el correspondiente al recurso contra las restantes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial (artículo 790.2 ).

Su contenido reproducido en lo esencial en el aplicable artículo 790.2 de la LECrim; éste prevé que se puede alegar como motivo, el quebrantamiento de normas y garantías procesales, y llegado el supuesto de pedir la nulidad del juicio, al no poder ser subsanada la cuestión en segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales infringidas y se expresarán las razones de la indefensión.

Las razones expuestas por el tribunal de grado no pueden ser socavadas pues se aplica la doctrina sobre la pervivencia de la competencia una vez abierto el juicio oral, no siendo por tanto, argumentable declinar la competencia o requerir de inhibición a otros órganos, como se pretende, mediante la fórmula de suspender el juicio oral.

Si nos expresa la STS 491/19, de 16 de octubre que "< El Tribunal Constitucional (en concreto, en las SSTC núm. 191/2012, de 12 de diciembre, o 134/2010, de 2 de diciembre , acordes con una reiterada doctrina de dicho Tribunal), recuerda que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria. Ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencia (en igual sentido, STC núm. 115/2006, de 24 de abril , FJ. 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4 ; o 220/2009, de 21 de diciembre , FJ. 3). Solamente se ha apreciado cometida la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba ' contra el texto claro e inequívoco de la ley' ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2) o, lo que es lo mismo, cuando se modifican ' sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro' ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4).

Y tratándose de órganos judiciales ordinarios de igual rango, en el presente caso la cuestión queda limitada a la competencia territorial para la investigación, pues el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos era, en todo caso, la Audiencia Provincial de Málaga.

Lo expuesto llevaría sin más a la desestimación del motivo, pues de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 237/2015, de 23 de abril , con cita de otras muchas), en línea con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, la simple vulneración de normas de competencia territorial, como sería la denunciada por el recurrente, no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ solo se genera en los supuestos de falta d competencia objetiva o funcional.

Tampoco la vulneración de las normas de conexión tiene la trascendencia suficiente para derivar una infracción de alcance constitucional. La proclamación del art. 300 de la LECRIM , conforme al cual cada delito dará lugar a un único proceso, es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECRIM . Pero este último precepto, a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6.º LECRIM , que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento.

En definitiva, decíamos en la STS 237/2015, de 23 de abril , con cita de la STS n.º 413/2013, de 10 de mayo , que las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios.

Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional"< aplicado al supuesto en que se pretende que la Sección 16ª suspenda el enjuiciamiento del asunto con miras a que se acumulen otros procedimientos conforme a la previsión del artículo 17.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "< Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para el esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación en el proceso"<, mutatis mutandi no podemos imponer la suspensión por vía de nulidad, porque no se ha tenido en cuenta dicho precepto por hechos pretendidamente análogos de estafa en el procedimiento que nos ocupa, fundado en las razones se han ofrecido motivadamente, habida cuenta que la materia ha sido resuelta regladamente por la vía correspondiente de los recursos ante la Audiencia Provincial, durante la fase de diligencias practicadas por el Juzgado núm. 6 de Fuenlabrada, sin que razones de economía procesal o de ley más favorable, puedan invocarse.

La primera carece de sustantividad como garantía procesal y la segunda en el mismo sentido, por tratarse de una regla sobre competencia afecta a la doctrina legal descrita, obstando para considerar que se ha cercenado el derecho fundamental al juez predeterminado por el enjuiciamiento separado; no existe un derecho fundamental al enjuiciamiento conjunto. La temida exasperación punitiva que sostiene la parte se podrá atenuar merced al procedimiento de acumulación jurídica de condenas del artículo 76. 1 y 2 del Código Penal ante la dispersión de las causas penales por defraudación.



CUARTO.- Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Fente Delgado en nombre y representación de Oscar .

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 23/20, DE 21 DE ENERO DE 2020, DICTADA POR LA SECCIÓN 16ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia, certifico.