Sentencia Penal Nº 137/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 11359/2019 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143220180036862

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 11359/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 188/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Contra: Jose Pablo

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ DEL CASTILLO-CAMARA

Abogado:. RAFAEL MIGUEL VITAL RUIBERRIZ DE TORRES

SENTENCIA NÚMERO 137/21

Ilmos Sres.

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

Dª. ENRIQUE LÓPEZ GARCÍA CORCHADO

En la ciudad de Sevilla, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 188/18 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla, por delito contra la salud pública, en el que viene como acusado Jose Pablo, con DNI. Núm. NUM000, nacido en Lora de Estepa, el día NUM001 de 1959, hijo de Alfonso y de Edurne, con domicilio en CALLE000 de Sevilla, en libertad por esta causa, estando representado por la procuradora doña Concepción Fernández del Castillo Cámara y asistido por el letrado don Rafael Miguel Vital Ruiberriz de Torres. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.

Antecedentes

Primero.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 29 de abril de 2021 habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical propuesta y no renunciada y pericial y documental reproducida.

Segundo.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y consideró al acusado Jose Pablo autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado por el artículo 368.1 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo, la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 150 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, costas, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la droga incautada.

Tercero.- Por la defensa del acusado Jose Pablo se interesó su absolución, solicitando en el trámite de informe con carácter subsidiario para el supuesto de dictarse sentencia condenatoria se apreciara el párrafo segundo del artículo 368 de escasa entidad y se le impusiera la pena de un año de prisión.

Hechos

Se declara expresamente probado que el acusado Jose Pablo, sobre las 3,40 horas del 29 de julio de 2018 circulaba conduciendo el vehículo Renault Megane matrícula .... XQP por el Paseo Cristóbal Colón de Sevilla, pudiendo observar agentes del Cuerpo Nacional de Policía que el conductor del vehículo que le seguía, Ford Ka matrícula .... DPD, le tocó el claxon. El acusado se apeó del vehículo y se dirigió a la ventanilla del conductor que le seguía, Eduardo, y le entregó una papelina de sustancia que tras el correspondiente análisis de laboratorio se identificó como cocaína, recibiendo a cambio 30 euros.

En el vehículo del acusado se encontraron otras seis papelinas de la misma sustancia, dos en un hueco de la puerta del conductor y cuatro en una funda de gafas escondida en un pliegue bajo el asiento del conductor. El acusado portaba 215 euros fruto de su ilícita actividad.

La sustancia intervenida resulto ser cocaína con un peso total de 2,32 gramos y una pureza del 66,81%. El precio en el mercado ilícito del gramo de cocaína es de 59,50 euros.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado por los párrafos primero y segundo del artículo 368 del Código Penal

El tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal castiga la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Se trata de un delito de peligro, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño. Requiere para su consumación:

1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, las Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil.

En el caso enjuiciado la sustancia estupefaciente es cocaína. El análisis pericial del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Andalucía, Subdelegación del Gobierno en Sevilla -folios 70 y 71 de las actuaciones-, que no ha sido impugnado, reveló que las papelinas intervenidas eran de cocaína, con un peso de 2,32 gramos y una pureza del 66,81 %.

A tenor de la normativa internacional, antes citada, la cocaína se encuentran incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 como sustancias estupefacientes. Por otra parte, a tenor de la distinción que recoge el artículo 368 del Código Penal, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud la cocaína ( sentencias del Tribunal Supremo de 29-1 y 2-2-98, 15-6-99, 24-7-2000, 21-11-03 y 15-4-04, entre otras muchas) se incluye dentro de las drogas gravemente nocivas para la salud

2. El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984).

Requiriendo esta última modalidad el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de la sustancia estupefaciente al tráfico. En el presente caso, tal y como expondremos en el próximo fundamento ha quedado acreditado que el acusado, el día de autos, fue sorprendido vendiendo una papelina de cocaína a un tercero, en concreto a Eduardo.

Segundo.-La defensa del acusado en el trámite de informe interesó, paera el caso de una sentencia condenatoria, que se aplicase el subtipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

El párrafo segundo al que se alude permite rebajar la pena señalada en el párrafo primero del artículo 368 en un grado, en atención a la escasa entidad de los hechos y las circunstancias personales del culpable.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 969/2013, de 18 de diciembre, en relación a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que ' la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo .

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

La STS. 873/2012 de 5.11 , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, en los siguientes extremos:

1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penalconstituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.

En el presente caso, se ha intervenido solo una operación de venta de una única papelina. Sin embargo, si tenemos en cuenta el entorno en que se produce y las restantes circunstancias del suceso y las personales del acusado, no procede aplicar esa modalidad degradada, porque los antecedentes del acusado pone de manifiesto que se ha dedicado a esta actividad ilícita con asiduidad y esa presunción se confirma con el testimonio de la testigo protegida, identificada accidentalmente por su llamada a uno de los teléfonos del encausado, que ha confirmado que este le surtía de droga durante un prolongado periodo de tiempo inmediatamente anterior a la ocupación que se enjuicia. Esas circunstancias no se corresponden con las exigencias del artículo citado e impiden su aplicación.'

Conforme a la doctrina expuesta en el presente caso resulta de aplicación el subtipo privilegiado. Nos encontramos ante la venta de una sola papelina de cocaína con una cantidad de sustancia estupefaciente reducida; al acusado solo se le intervinieron seis papelinas más, siendo el peso total de todas ellas de 2,32 gramos con una pureza del 66,81 %; el acusado refiere ser consumidor de sustancias estupefacientes y carece de antecedentes penales pues aun cuando le constan condenas anteriores los antecedentes se encuentran cancelados siendo la última condena del año 2005 por hechos cometidos marzo de 2004.

Tercero.-Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Pablo de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal al haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio se desprende que el acusado el día de autos vendió una papelina de cocaína a Eduardo, interviniéndole seis papelinas más de la referida sustancia que, al menos en parte, estaban destinadas a su venta.. En concreto se cuenta con las siguientes pruebas:

1. La declaración del Policía Nacional con carnet profesional NUM002 que ratificó en el acto del plenario el atestado, manifestando de forma precisa, firme y concluyente que el día de autos, cuando se encontraban detenidos ante un semáforo en el Paseo de Cristóbal Colón de Sevilla observaron como en el carril contrario se detenían dos vehículos un Renault Megane y un Ford Ka, tocando el claxon el conductor de este último que se había detenido detrás, bajándose a continuación el conductor del vehículo Renault (el acusado), dirigiéndose a la ventanilla del conductor del vehículo Ford a quien entregó una papelina recibiendo a cambio varios billetes, procediendo entonces a intervenir, registrando a ambos conductores y vehículos, ocupándole al acusado además de 215 euros, seis papelinas más en el interior del vehículo, dos de ellas en un hueco de la puerta del conductor y cuatro más en una funda de gafas escondida en un pliegue bajo el asiento del conductor, y ocupando al conductor del Ford la papelina que acaba de recibir del acusado. El agente de la policía añadió que el conductor del Ford les reconoció que acababa de comprar la papelina al acusado.

2. La declaración de Eduardo quien de forma firme y convincente en el acto del plenario confirmó que en la madrugada de autos fue interceptado por la Policía Nacional en el Paseo de Colón tras comprar una papelina de cocaína al acusado. El testigo señaló que conocía al acusado y que esa noche después de salir de trabajar le llamó para comprarle una papelina, quedando en el lugar ya mencionado y que tras efectuar la compra fueron interceptados por la Policía Nacional.

3. El dato objetivo de la intervención siete papelinas de cocaína y de 215 euros habiendo admitido el acusado que tanto el dinero como seis de esas papelinas le fueron intervenidas a él en el interior de su vehículo en los lugares que dice el Policía Nacional.

4. Se cuenta también con el informe pericial del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Andalucía, Subdelegación del Gobierno en Sevilla -folios 70 y 71 de las actuaciones-, que no ha sido impugnado, que reveló que las papelinas intervenidas eran de cocaína, con un peso de 2,32 gramos y una pureza del 66,81 %.

Frente a las anteriores pruebas que se consideran con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, se tiene la declaración dubitativa, imprecisa y contradictoria ofrecida por el acusado, quien en el plenario señaló que efectivamente se bajó de su vehículo y se acercó a la ventanilla del conductor del otro vehículo que se detuvo junto al suyo pero que lo hizo para comprar droga, que compró 300 euros de cocaína, que no sabe las papelinas que eran, que le pidió al vendedor que de los 300 euros que le entregó le prestase 30 euros y que éste asi lo hizo, y que las papelinas que se le intervinieron en el vehículo fueron las que acababa de comprar.

Esta versión no coincide con la que ofreció en el Juzgado de Instrucción siendo preguntado por dicho cambio no dando explicación ninguna. Se trata, por otro lado, de una versión absurda pues carece de lógica que le entregue al que dice él es el vendedor 300 euros y a continuación le pida que le preste 30 euros. Tampoco resulta lógico que no supiera las papelinas que había comprado y que no facilitara una explicación convincente del motivo de que dejara dos papelinas en el hueco de la puerta del conductor y cuatro más en una funda de gafas escondida en un pliegue bajo el asiento del conductor.

Lo cierto es que la declaración del agente de la Policía Nacional desvirtúa la declaración del acusado encontrándose aquélla corroborada por el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio conforme a lo arriba expuesto. El acusado ofrece en el plenario una versión para tratar de justificar el intercambio visto por el agente de la Policía Nacional pero la misma no se sostiene resultando ilógica y desvirtuada por el resto de las pruebas.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-El artículo 368 del Código Penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Al ser de aplicación, conforme a lo arriba expuesto, el párrafo segundo del citado precepto en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la pena a imponer podrá rebajarse en un grado, con lo que nos moveríamos entre un año y seis meses de prisión y tres años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6 del Código Penal se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En nuestro caso atendiendo de un lado la menor gravedad de los hechos, venta de una sola papelina e intervención de otras seis con un peso total de 2,32 gramos con una pureza del 66,81 % lo que hace que que nos encontremos ante 1,55 gramos de cocaína pura con un precio en el mercado de aproximadamente 92 euros, y no concurriendo circunstancias personales relevantes, salvo la existencia de una condena anterior, aunque muy antigua, por otro delito contra la salud pública en el que se le otorgó la suspensión de la pena, no que no le ha impedido cometer estos hechos, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 92 euros con 2 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

Sexto.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Séptimo.-Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieran y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de noventa y dos euros (92 €) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, el comiso del dinero intervenido y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y abono de los días privada de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.