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25/03/2021
Sentencia Penal Nº 137/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1619/2019 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 137/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100192
Núm. Ecli: ES:TS:2021:886
Núm. Roj: STS 886:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 17/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1619/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala Apelación de la Audiencia Nacional
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1619/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Sala de lo Penal
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 17 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'ÚNICO.- El acusado Basilio, desde el año 2014 ha venido comulgando con la estrategia propagandística de la organización terrorista DAESH alentando públicamente al empleo de la yihad contra los países occidentales. En ejecución de ese plan y con plena adhesión a los dictados propagandísticos del DAESH, el acusado abrió varios perfiles en la red social Faccebook, desde los cuales se dedicó a difundir públicamente los siguientes mensajes: 1. A través del perfil - DIRECCION000 (ID: NUM000), realizó la siguiente actividad: a) El 09 de febrero de 2014, Basilio colgó un post en su muro 'Sí, el terrorismo al enemigo, es el deber de todo musulmán'. b) El 10 de febrero de 2014, se puede leer 'iOh hermanos!, la mejor publicación es el vídeo donde degollan a los enemigos del Islam'. c) El 7 de febrero de 2014, escribió 'Emir del Estado en Iraq y sham, ruego a Allah que le proteja a él, así como a todos los musulmanes', en referencia al emir de la organización terrorista DAESH, Amador. d) El 12 de abril de 2014, el acusado realizó un post en el que compartía un vídeo con Al Islam hwa Al Hall (El Islam es la solución), bajo el título ' Conrado de 11 años es el campeón de campeones del Estado Islámico. escucha lo que dice', en el que se apreciaba a un menor recitando versos del Corán en un concurso de recitadores de Corán, organizado por la reseñada organización terrorista. e) El 14 de marzo de 2014, Basilio compartió la foto de Abel (El monoteísmo es lo primero). En la imagen que publicó se apreciaba al mullah Amadeo, líder de los talibanes afganos fallecidos en abril de 2013. En comentario a la foto el acusado escribió en su muro 'Que Allah te proteja, ¡oh jeque Amadeo!, sé que te amo en Allah' f) El 13 de marzo de 2014, el acusado compartió una foto de Cesareo. En ésta se aprecia una imagen del jeque Elias, menor de Eulogio, y uno de los líderes yihadistas más importantes e influyentes durante la guerra de Afganistán junto con el siguiente texto 'El jeque mártir Elias. Mandamiento para las mujeres antes de su martirio. iOh mujeres!, educad a vuestros hijos en la dureza, en la hombría, en el heroísmo y en la yihad para que vuestras casas sean guaridas de los leones y o una granja de pollos de engorde para que los maten los tiranos' g) El 2 de marzo de 2014, Basilio compartió una imagen de Marcos en la que se apreciaba al antiguo líder de Al Qaeda, Eulogio. En comentario a la fotografía Basilio redacta un mensaje que dice 'Aquel a que Allah hace más fuerte, nadie lo puede humillar' h) El 11 de marzo de 2014 (aniversario de los atentados de Atocha) redactó dos publicaciones en las que de forma reiterada escribió, 50 veces y 35 veces 'Estado Islámico de Iraq' y 'Sham' respectivamente. 2. Además, el acusado Basilio, desplegó la siguiente actividad pública empleando para ello el perfil . a) El 4 de octubre de 2016, compartió una foto del usuario DIRECCION001 en la que aparece Alfonso, con el siguiente texto 'El mártir Alfonso, descanse en paz. Ciertamente, estos ejércitos árabes que no defienden ni el Islam ni a los musulmanes y son quienes los combaten y no disparan ni un solo cartucho contra los judíos', asimismo Basilio escribe respecto a este pensador islaminista 'Este hombre fue sincero y comprendió el juego de su tiempo. b) El día 4 de octubre compartió una publicación de Gerardo, correspondiéndose con un vídeo en el que aparece el jeque Jon armado, en el que se aprecia un fusil kalashnikov, además de portar una funda sobaquera con un arma corta, en la que hace un llamamiento a todos los musulmanes sobre lo que está aconteciendo en Alepo, exaltando a 'los valientes muyahidín y exhortando a combatir a los infieles'. 3. Siguiendo la anterior estrategia propagandística realizó las siguientes publicaciones a través del perfil .Php?id= DIRECCION002. a) El 6 de noviembre de 2016, Basilio compartió en la biografía de este perfil un vídeo grabado por el mismo señalando al gobierno marroquí con sus funcionarios que denomina 'los hipócritas' herederos de la colonización francesa sacada del país con la yihad y la lucha; dirigidos por un rey Mohamed VI a quien llama indirectamente 'el perro dueño de los perros' y duda de su legitimidad como rey y como emir de los creyentes. También despotrica contra los anteriores reyes de la monarquía, Mohamed VI y Hassan II. b) El 7 de noviembre a las 22:22 horas, Basilio volvió a publicar un vídeo en la biografía de su perfil de Facebook '¿Es el temor de una fitna como la que está en Siria e Iraq?' y de otros sobre la intención de los rifeños de independizarse de Marruecos, intención que él explica con palabras textuales: 'Nosotros queremos quitar la injusticia de todos los países del islam' 'cuántos casos pasaron antes de Valentín.., ¿A caso tenemos que esperar a que nos traigan una silla eléctrica de EE. UU.? Luego se dirige al pueblo marroquí con el consejo de seguir la Sharia: 'Musulmanes de Marruecos, abrid los ojos y arrepentiros' ya que él no reconoce la constitución marroquí, de la que dice: 'La constitución marroquí está importada de Francia, Bretaña y América y no basada en la sharia de Dios'. Después aprovecha la ocasión para señalar la corrupción, la malversación de dinero público por el gobierno marroquí y sus funcionarios tachando a la vez al rey alaouita de lo mismo: 'el gobierno, el rey, los que están abajo y los que están arriba son todos tiranos... todos en general criminales'. A continuación amenaza al reino marroquí de la futura llegada del Califato Islámico 'Os llegará el Califato Islámico en Marruecos y os aplastará como las pasas, si Dios quiere' y termina su discurso con una plegaria, con palabras textuales: ' ¡Oh! Dios dale victoria al Islam y a los musulmanes y a los muyahidín. c) El 6 de octubre de 2016 publicó un post sobre la Batalla de Mosul, en el que se apreciaban muertos y heridos el ejército al entrar en un campo de minas. d) El 29 de octubre de 2016 compartió un vídeo en el que aparecía un padre que manda a sus hijos a las operaciones de martirio y los chiítas se burlan y se extrañan porque carecen de la fuerza de la fe y de la firmeza que llena los corazones de los soldados del Estado del Islam. e) El 30 de octubre de 2016 compartió un vídeo de la captura y posterior quema del piloto jordano Artemio y de la venganza del estado Islámico de los colaboradores de occidente en su campaña contra él. f) El 6 de noviembre de 2016 a las 07:31 horas, Basilio compartió una publicación en su biografía en la que se mostraba la ejecución de un prisionero por parte de miembros de la organización terrorista DAESH, elaborado por la Oficina Informativa de la Provincia de AL Jazirah, integrada en el aparato mediático de la reseñada organización terrorista. g) El 7 de noviembre de 2017 a las 21:04 horas, el acusado compartió una publicación en la que se observaba a unos combatientes abrir el cuerpo de un fallecido y comer algunos órganos. b) El 1 de noviembre de 2016, Basilio compartió una publicación de José, en el que se puede contemplar un cinturón de explosivos, similar al que utilizan los terroristas suicidas miembros de la organización terrorista DAESH. Además de esta actividad, el acusado viajó hasta en dos ocasiones a Turquía con la intención de atravesar la frontera con Siria y, una vez allí, poder llevar a término la actividad terrorista que ensalzaba y a la que alentaba desde España. Para ello, el acusado Basilio viajó hasta Turquía donde entró el 26 de enero de 2014 y a la vuelta empleando el perfil - DIRECCION000 (ID: NUM000), preguntó el 3 de febrero de 2014: 'Saludos. iOh chavales!, ¿alguien sabe cómo contactar con DAESH o Frente al Nusrah?' permaneciendo en España hasta que a principios de julio de 2016 volvió a viajar con el mismo propósito a Turquía el 22 de julio de 2016, de donde las autoridades turcas le expulsaron cuando se encontraba como mínimo a 30 km. de la frontera con Siria, concretamente en Hatay (Turquía)'.
'Condenamos a Basilio: 1- Como autor penalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 15 MESES con una cuota diaria de 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. 2- Como autor penalmente responsable de un delito de traslado a territorio terrorista, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de 10 AÑOS y LIBERTAD VIGILADA por tiempo de 3 AÑOS. Pago de COSTAS. DECOMISO de los efectos intervenidos al condenado. Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS para ante la Sala de Apelación de esta Audiencia Nacional, formalizándose ante esta Sección'.
La anterior sentencia fue recurrida ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, que con fecha 19 de marzo de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'Que debemos desestimar en su integridad el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell, en nombre de Basilio, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso de apelación. Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Segunda de lo Penal de esta Audiencia Nacional, con sus actuaciones, a los efectos que procedan en su causa Rollo nº PA 12/2018. Notifíquese la presente resolución a las partes, indicándoles que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el Art. 847 LECrim, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución, para su preparación conforme al Art. 856 LECrim, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador'.
Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con el artículo 578 del Código Penal todo ello también en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo por vulneración del artículo 20 de la Constitución Española.
Fundamentos
Se dirige la queja casacional del recurrente contra el juicio de inferencia efectuado en relación con su condena por el delito de traslado a territorio ocupado por grupo terrorista, y que entiende como no válido e insuficiente a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
Pero es que, además, en este caso existe ya sentencia de la Audiencia Nacional que ya ha revisado la prueba valorada por el tribunal de instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto.
Por ello, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Nacional recurrida ante la Sala de lo Penal en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por esta última Sala.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de la Sala de lo Penal de la AN o los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Nacional ya ha sido previamente revisada por la Sala de lo Penal al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por la Sala de lo Penal, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si la Sala de lo Penal de la AN, al examinar la sentencia de la Audiencia Nacional se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso la Sala de lo Penal de la AN, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Pues bien, frente al alegato del recurrente, la Sala de lo Penal ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y las ha valorado. En la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por la sala de lo penal de la AN ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de la AN, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
La condena lo es como autor penalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y como autor penalmente responsable de un delito de traslado a territorio terrorista, en grado de tentativa, habiendo desestimado el recurso la Sala de lo Penal.
Señalan los hechos probados en esencia que el recurrente
Emir del Estado en Iraq y sham, ruego a Allah que le proteja a él, así como a todos los musulmanes ', en referencia al emir de la organización terrorista DAESH, Amador
Siguiendo la anterior estrategia propagandística realizó las siguientes publicaciones a través del perfil DIRECCION003.
La queja del recurrente se ubica en que 'el juicio de inferencia obligatoriamente utilizado para condenar por delito de traslado a territorio ocupado por grupo terrorista no puede considerarse válido, ni suficiente, para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente, dado que los indicios utilizados por el Tribunal sentenciador no son suficientes como para enervar dicha presunción de inocencia'
Entiende, así, que no se pueden calificar los hechos como un delito de traslado a territorio, y que la condena no se basa en la prueba practicada en el plenario.
Así las cosas, la Sala de lo Penal en este punto verifica que lleva a cabo el examen de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal en este caso, y para ello analiza si el juicio de inferencia es adecuado.
Podemos elaborar, así, de forma sistematizada cuál ha sido la prueba que bajo el proceso de inferencia se ha analizado para entender concurrente la suficiencia de prueba indiciaria que permitiera concluir al tribunal de instancia entender concurrente la verdadera intención, como elemento subjetivo del injusto que llevaba consigo en su desplazamiento, que es lo que marca el art. 575.3 CP objeto de condena, dirigido bien a la
Hemos reiterado en ocasiones que la intención
Y lo que se exige al órgano judicial que resuelve la apelación, en este caso la Sala de apelación de la AN, es fijar el análisis de la racionalidad del proceso de inferencia y la motivación que sobre el mismo ha reflejado el Tribunal en la sentencia.
Señalamos, pues, los extremos que de forma sistematizada podemos construir respecto a esos elementos por parte de la Sala de apelación, al señalar que:
'En cuanto al desplazamiento a Turquía realizado por el acusado varios son los indicios que enlazados unos con otros acreditan la finalidad del viaje realizado en el mes de julio de 2016 a dicho país, no siendo otro que:
1.- Objetivo: El poder contactar con alguna organización terrorista del Estado islámico para una vez en su territorio (Siria) llevar a cabo sus ideas violentas en cuanto a su forma de llevar a cabo layihad.
2.- Un indicio lo constituye su primer viaje a Turquía en 2014 sin lograr su propósito, pero preguntando a la vuelta, a través de Facebook, si alguien sabía contactar con DAESHo Frente al Nusrah
3.- En el año 2016 vuelve a intentarlo, llegando a pocos kilómetros de la frontera con Siria, siendo en ese momento expulsado;
4.- Uno de los testigos dijo a la Sala que los turcos les habían dicho que era por terrorismo, pero no consta en el informe de dichas autoridades la causa de la expulsión, extremo que no obsta a la finalidad del viaje puesto que el acusado no da una explicación racional del motivo de hallarse próximo a la frontera Siria (Hatay) dado que decir hallarse de vacaciones en esa zona -todo lo contrario a turística- es de todo punto surrealista contrario a la realidad- y por tanto no creíble, y menos sin haber sacado billete de vuelta.
5.- La actividad del acusado Basilio en redes sociales acredita su alabanza y justificación del terrorismo, mencionando de forma explícita y concreta los postulados ideológicos yihadistas, así como acciones violentas indiscriminadas como las que organiza la organización terrorista DAESH tales como ejecuciones y decapitaciones.
6.- Su desplazamiento a Turquía es el deseo de poner en práctica sus ideas violentas en relación con la yihad en zonas terroristas quedando así desvirtuada la presunción de inocencia del citado.
7.- El Tribunal introduce como hecho probado que a través de una de sus cuentas en Facebook ya preguntó en 2014 si alguien sabía como contactar con DAESH o el frente al Nusra, concretamente el 3 de febrero de 2014, días después de regresar de su primer viaje a Turquía, el 26 de enero de 2014, lo cual pone de manifiesto cuando menos su interés por contactar con estos terroristas, y ello casualmente, tras el primero de los viajes a Turquía.
8.- Posteriormente y tras toda su profusión de mensajes enaltecedores del terrorismo de naturaleza yihadista, realiza un segundo viaje, esta vez sin billete de vuelta, y siendo detenido en Turquía muy cerca de la frontera con Siria, pero no en cualquier sitio, sino a treinta kilómetros de la frontera con Siria, en Hatay, a muy cien kilómetros de distancia de Alepo, que como es sabido, en 2016 una parte importante de la ciudad todavía se encontraba controlada por rebeldes y yihadistas.
9.- La sentencia recurrida hace un estudio de los indicios que determina la prueba indirecta que nos conduce a la acreditación de la finalidad del autor de querer unirse a las filas del DAESH u otra análoga, con el fin de cuando menos colaborar con una organización terrorista.
10.- Su disposición a trasladarse a una zona de conflicto se infiere de un análisis conjunto de toda su labor elogiadora del terrorismo yihadista que luego se va a analizar, así como de su interés por contactar con personas del DAESH y Al Nusra, los dos viajes que realiza a Turquía sin dar una explicación razonable al respecto de los mismos, y por último, el hecho de que fuera detenido en la frontera con Siria en una zona muy próxima a Alepo, como ya se ha explicado. Todo ello indica de forma lógica y racional la finalidad del sujeto de trasladarse a zona de conflicto con la finalidad que convierte el traslado a esa zona en delito, todo lo cual está debidamente explicado por la sentencia recurrida.
11.- Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
12.- La tipificación jurídica por la vía del art. 575.3 CP es la que mejor encaje tiene la conducta atribuida al acusado.
13.- Se desplaza a zona terrorista para llevar a cabo sus ideas referentes a la yihad violenta si bien por causas ajenas a su voluntad regresa de Turquía cuando se encontraba a poca distancia de la frontera siria.
14.- En cuanto al desplazamiento a Turquía realizado, varios son los indicios que enlazados unos con otros acreditan la finalidad del viaje realizado en el mes de julio de 2016 a dicho país, no siendo otro que el poder contactar con alguna organización terrorista del Estado islámico para una vez en su territorio (Siria) llevar a cabo sus ideas violentas en cuanto a su forma de llevar a cabo layihad.
Los indicios concurrentes ya expuestos:
a.- Indicio lo constituye su primer viaje a Turquía en 2014 sin lograr su propósito, pero preguntando a la vuelta, a través de Facebook, si alguien sabía contactar con DAESHo Frente al Nusrah
b.- En el año 2016 vuelve a intentarlo, llegando a pocos kilómetros de la frontera con Siria, siendo en ese momento expulsado;
c.- Uno de los testigos dijo a la Sala que los turcos les habían dicho que era por terrorismo, pero no consta en el informe de dichas autoridades la causa de la expulsión extremo que no obsta a la finalidad del viaje puesto que el acusado no da una explicación racional del motivo de hallarse próximo a la frontera Siria (Hatay) dado que decir hallarse de vacaciones en esa zona -todo lo contrario a turística- es de todo punto surrealista -contrario a la realidad- y por tanto no creíble, y menos sin haber sacado billete de vuelta.
La actividad del acusado Basilio en redes sociales acredita su alabanza y justificación del terrorismo, mencionando de forma explícita y concreta los postulados ideológicos yihadistas, así como acciones violentas indiscriminadas como las que organiza la organización terrorista DAESH tales como ejecuciones y decapitaciones y su desplazamiento a Turquía el deseo de poner en práctica sus ideas violentas en relación con la yihad en zonas terroristas quedando así desvirtuada la presunción de inocencia.
d.- Es hecho probado que a través de una de sus cuentas en Facebook ya preguntó en 2014 si alguien sabía como contactar con DAESH o el frente al Nusra, concretamente el 3 de febrero de 2014, días después de regresar de su primer viaje a Turquía, el 26 de enero de 2014, lo cual pone de manifiesto cuando menos su interés por contactar con estos terroristas, y ello casualmente, tras el primero de los viajes a Turquía. Posteriormente y tras toda su profusión de mensajes enaltecedores del terrorismo de naturaleza yihadista, realiza un segundo viaje, esta vez sin billete de vuelta, y siendo detenido en Turquía muy cerca de la frontera con Siria, pero no en cualquier sitio, sino a treinta kilómetros de la frontera con Siria, en Hatay, a muy cien kilómetros de distancia de Alepo, que como es sabido, en 2016 una parte importante de la ciudad todavía se encontraba controlada por rebeldes y yihadistas.
15.- No es necesario que el sujeto llegue a cumplir con la finalidad propuesta, sino que basta se constate la presencia del elemento intencional, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto. La denominación 'mutilado de dos actos' es reflejo de la voluntad del agente como un medio para una acción que se llevará a cabo posteriormente por parte del mismo sujeto: dos actos del propio sujeto, el primero de ellos efectivamente realizado, y el segundo sólo intencionalmente pretendido.
16.- Su disposición a trasladarse a una zona de conflicto se infiere de un análisis conjunto de toda su labor elogiadora del terrorismo yihadista que luego se va a analizar, así como de su interés por contactar con personas del DAESH y Al Nusra, los dos viajes que realiza a Turquía sin dar una explicación razonable al respecto de los mismos, y por último, el hecho de que fuera detenido en la frontera con Siria en una zona muy próxima a Alepo, como ya se ha explicado. Todo ello indica de forma lógica y racional la finalidad del sujeto de trasladarse a zona de conflicto con la finalidad que convierte el traslado a esa zona en delito, todo lo cual está debidamente explicado por la sentencia recurrida.
Por todo ello, entendemos que el Tribunal de apelación ha llevado a cabo un desarrollado proceso de análisis de la racionalidad del proceso valorativo de la prueba practicada y efectuado el desglose o plasmación de los indicios que concurren en este caso perfectamente descritos y construidos en los que son esenciales para enervar la presunción de inocencia en este caso.
Nótese que con respecto al valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal hay que señalar que, dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria, es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.
En el presente caso la Sala de apelación de la AN los ha expuesto y reseñado en cuanto al proceso de inferencia llevado a cabo por el Tribunal de instancia, y secuenciado esta Sala en la presente sentencia mediante la sistematización de los que se exponen en la sentencia ahora recurrida en torno a la condena por el delito del art. 575.3 CP.
Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.
La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial 'como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar'.
Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:
a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y
b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.
Pues bien, la admisión de la prueba indiciaria se remonta a las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 174/1985, de 17 de diciembre de 1985, así como la núm. 175/1985, también de 17 de diciembre de 1985, que definen claramente la teoría de la prueba indiciaria.
La primera de las citadas 174/1985, de 17 de diciembre de 1985 señala que:
'Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión.
Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.
De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.
En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente'.
La STC 175/1985 lo admite también señalando que:
'En este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, cuestión a la que ha de darse una respuesta afirmativa, teniendo en cuenta que la CE -como ha señalado reiteradamente el Tribunal- constituye un todo en el que cada precepto adquiere un verdadero valor y sentido en función de los demás.
En efecto, debe señalarse, de una parte, que el art. 120.3 CE establece que las Sentencias serán siempre motivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE- no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la Sentencia, y de otra, que ello es también una exigencia del art. 24.1 CE, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige tal precepto, según muy reiteradas declaraciones del Tribunal, ni habría manera de que el TC determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, por lo que debe afirmarse que tal derecho exige también la motivación indicada. En definitiva, en la operación deductiva deberán señalarse, en primer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios'.
En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.
Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación 'en conciencia' que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.
Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal 'los suma' en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, 'certeza subjetiva', que lleva a la 'convicción judicial', y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.
El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría 'porque sí', o porque lo observa o detecta como la 'única explicación posible'. La autoría que determina una condena no es 'la mejor explicación posible a lo ocurrido'. Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de 'sospechas', sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.
En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como 'de cargo' por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.
Así, los aforismos
Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una 'probabilidad prevaleciente' con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.
En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba' ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre, y n.º 456/2008, de 8 de julio).
Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008.
'La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.
Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.
El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)'.
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 .
'Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988 de 1 Dic, entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de 'inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:
1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;
2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.
Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov. 'la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores'.
La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.
Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:
1.º) Desde el punto de vista formal:
a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;
b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
En cuanto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados;
b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;
c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y
d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del CC) ( SS 1051/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19 Ene., 507/1996 de 13 Jul., etc.).
Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:
1.- El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.
2.- En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.
Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb. o 515/1996 de 12 Jul. 'es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia'.
Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal 'a quo', siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia'.
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016.
El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009, ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:
1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;
2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;
3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y
4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos'.
No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.
No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.
En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser 'suficiente' para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria.'
Frente a la queja de 'insuficiencia' de fuerza probatoria de los elementos citados y la construcción acerca de la eficacia de la pluralidad de los antes citados hay que reseñar que debe entenderse que el proceso de plasmación del examen de la racionalidad es correcto. Así, frente a la queja del recurrente de que no hay datos objetivos, nótese la presencia de las preguntas que el recurrente efectuó a través de sus redes sociales, durante 2014, sobre cómo contactar con el DAESH o el Frente Al Nusra, lo cual pone de manifiesto, cuando menos, su interés por contactar con estos terroristas, y ello casualmente, tras el primero de sus viajes a Turquía; toda su profusión de mensajes enaltecedores del terrorismo de naturaleza yihadista; su segundo viaje a Turquía sin billete de vuelta; y su detención a 30 km de la frontera con Siria y a 100 km de Alepo que en 2016 todavía se encontraba, en gran parte, controlada por rebeldes y yihadistas.
Existe acreditación de la finalidad del recurrente de querer unirse a las filas del DAESH u otra análoga, con el fin de cuando menos colaborar con una organización terrorista. Y su disposición a trasladarse a una zona de conflicto se infiere de un análisis conjunto de toda su labor elogiadora del terrorismo yihadista, así como de su interés por contactar con personas del DAESH y Al Nusra. Con ello, tras esos mensajes concurren los dos viajes que realizó a Turquía sin dar explicación razonable al respecto de los mismos y el hecho de que fuera detenido en la frontera con Siria en una zona muy próxima a Alepo.
Su constante actividad en sus perfiles de redes sociales evidenciaba el propósito que tenía, lo que se constata con su desplazamiento en el mes de julio de 2016 volvió a viajar con el mismo propósito, que se evidenciaba en su constante actividad en redes sociales, a Turquía el 22 de julio de 2016, de donde las autoridades turcas le expulsaron cuando se encontraba como mínimo a 30 km. de la frontera con Siria, concretamente en Hatay (Turquía). Se trata de una zona de conflicto donde resulta evidente la intención del recurrente de unirse a las actividades que estaba preconizando y alentando en sus redes sociales, y que no solo se queda en ellas, sino que actúa en la realidad con el claro propósito de algunos de los fines que cita el art. 575.3 CP.
No existe, pues, una insuficiencia constructiva del proceso de inferencia que lleva al Tribunal a la condena, ni, tampoco, de la motivación del Tribunal de apelación en lo que se le exige en su proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. El recurrente lo que hace es que disiente del mismo, pero ello no conduce en modo alguno a estimar la queja cuando el proceso llevado a cabo por ambos tribunales responde al proceso de
La finalidad del recurrente quedaba claro tanto en sus
El motivo se desestima.
Apunta el recurrente que no existe la intencionalidad y el elemento subjetivo que requiere el tipo penal objeto de condena del art. 575.3 CP.
De todos modos, el recurrente vuelve a reiterar los extremos ya expuestos en su motivo nº 1 y lo ubica más en el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal y reitera la queja impugnativa del motivo nº 1 al que ya nos hemos referido y desarrollado.
Presentándose este motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que destacar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Y en este caso se recoge que
Con ello, conecta el tribunal la previa actividad de ensalzamiento con la relativa a los fines que expresa y cita en el resultado de hechos probados y que en el examen de la valoración de la prueba ya se ha conectado la actuación del recurrente en las redes sociales con el ánimo tendencial por el que es condenado ex art. 575.3 CP que ahora cuestiona.
Se hace constar que tenía ese fin de 'llevar a cabo la actividad terrorista que ensalzaba, motivo por el que lleva a efecto el desplazamiento, y razón por la que es condenado...
Se ha explicado el elemento tendencial del tipo penal y la concurrencia del elemento subjetivo del injusto que existe y está acreditado por la existencia del proceso de inferencia llevado a cabo por el Tribunal de instancia y explicitado por el de apelación.
Recordemos que el tipo penal por el que es condenado recoge que se sanciona
Hemos señalado anteriormente que resulta evidente la intención del recurrente de unirse a las actividades que estaba preconizando y alentando en sus redes sociales, y que no solo se queda en ellas, sino que actúa en la realidad con el claro propósito de algunos de los fines que cita el art. 575.3 CP.
Señala al respecto el Tribunal de apelación que el tipo penal por el que es condenado 'nos sitúa ante dos acciones:
a.- Trasladarse o establecerse en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista.
b.- Todo ello, constituye el elemento objetivo del tipo cuyas dos acciones deben perseguir los fines del precepto.
c.- Las acciones consisten en dos actos diferentes:
1.- Trasladarse, esto es, moverse o desplazarse de un lugar a otro (lugar o sitio), y
2.- Establecerse, que es algo más, una vez trasladado, supone fijar una persona su residencia en un lugar;
3.- Ello determina que tanto se castiga el desplazamiento, que puede ocurrir una sola vez, como el permanecer en el lugar de una forma fija.'
Con ello, bastaba con una sola acción de desplazarse, como lo hizo, para entender concurrente ese elemento objetivo que se relaciona con el subjetivo ya analizado e intencional que se describe y descubre por la proliferación de su previa acción en redes sociales alentando escenarios terroristas y representaciones relacionadas con el terrorismo.
No puede entenderse, por un lado, que la redacción de los hechos probados no permita la subsunción de estos hechos en el art. 575.3 CP, y que no exista el elemento intencional que claramente subyacía a sus conductas que evidenciaban una clara intención de ejecutar y llevar a cabo cualquiera de las conductas del art. 575.3 CP.
Con la redacción vigente al momento de los hechos, señala el Tribunal que 'como segunda característica del elemento objetivo el precepto establece que el traslado o establecimiento ha de ser forzosamente a un territorio extranjero que esté controlado por un grupo u organización terrorista.'
Esta modalidad delictiva se configura en una triple perspectiva que se enraíza con la existencia de una de las finalidades siguientes, a saber:
1.- Finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo
2.- Colaborar con una organización o grupo terrorista, o
3.- Cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo
En este sentido, las acciones del viaje que se realice ha de estar determinado por la finalidad de la capacitación, o la colaboración o la comisión de delitos terroristas; y ello debe inferirse de la prueba basada en la conducta del sujeto, aspecto que ha sido detallado y relacionado con expresividad y concreción por el Tribunal al momento de vigencia de la norma, ya que queda reflejado su beligerancia en redes sociales tras la entrada en vigor, así como la inferencia del ánimo tendencial existente en el sujeto, y que a los efectos del art. 575.3 CP queda reflejado en el viaje que lleva a cabo a la zona de conflicto.
La tipificación de este delito tuvo por fin evitar la acción material que pueda causar los resultados que se prevén como delitos terroristas, en el art. 575.3 CP, y, con ello, adelantar las barreras de protección, tipificando, como decimos, la conducta de quien con el fin de colaborar con una organización o grupo terrorista, o cometer cualquiera de los delitos de esa clase, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por una organización terrorista, exigencia, ésta última, que, incluso, ha desaparecido del texto penal tras la LO 2/2019 de 20 de Febrero.
Por tanto el hecho material de salir del territorio español o intentar hacerlo, con la determinación de llevar a cabo actos de colaboración con una organización terrorista o para cometer esos delitos, será suficiente para afirmar que estamos ante una modalidad terrorista del tipo penal del art. 575.3 CP, la que también concurrirá cuando el sujeto se establezca en un lugar en el extranjero con cualquiera de las finalidades que marca el precepto.
Nos encontramos con un tipo penal que sanciona la conducta de las personas que viajan a un Estado distinto al de su residencia o nacionalidad con el propósito de cometer, planificar o preparar actos terroristas o participar en ellos, o de proporcionar o recibir adiestramiento con fines de terrorismo, incluso en relación con conflictos armados; es decir, cualquiera de las que se citan en el art. 575 CP, y despliegan con ello, una relevante peligrosidad tendencial que no requiere una conducta adicional específica que la que se describe en cualquiera de las dos acciones de 'trasladarse' o 'establecerse' en país extranjero con cualquiera de las tres finalidades, lo que evidencia el peligro que ello comporta de la posterior ejecución de sus 'proyectos delictivos'.
Es el castigo del
La propia Sala de apelación se refiere con acierto a que se trata de un delito de mera actividad peligrosa, a la par que supone el castigo como un tipo penal independiente y con sustantividad propia de lo que sería tradicionalmente un acto preparatorio para la comisión de otro delito, y ello, ejecutado por sujetos de forma individual, ya que en estos escenarios lo que se sanciona es al denominado
Sobre esta modalidad del
'El autor de los actos de colaboración descritos en el art. 577 CP, y que el Tribunal describe en los hechos probados, se nos manifiesta en el fenómeno del terrorismo como una especie de
No estamos ahora en una modalidad delictiva del art. 577 CP, pero sí en la del art. 575.3 CP que se configura, también, como una actuación individualizada del terrorista que actuaba con autonomía y sin grado de subordinación a los mandatos del grupo u organización terrorista, aunque sí podemos decir que queda embebido por una especie de
Queda acreditado, pues, el dolo específico determinante y exigido por el tipo penal como ánimo tendencial a cualquiera de los objetivos ya expuestos.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que los Hechos Probados no reúnen los requisitos legales y jurisprudenciales en el concepto de enaltecimiento.
Insiste en que 'No está acreditado, que dichos mensajes, en caso de ser atribuidos a mi defendido, mueva a otros, siquiera indirectamente a cometer delitos de terrorismo, ni siquiera en el relato de hechos probados, la existencia de tendencia a incitar efectiva y realmente a la comisión de hechos constitutivos de terrorismo, por lo que, no se le puede condenar por enaltecimiento, es más la mera expresión ideológica que no rebasa la barrera del ilícito penal, no existiendo riesgo ni de carácter abstracto más allá de que por la Sala se comparta, o resulten desagradables o fuera de contexto las expresiones emitidas por el acusado....
Las publicaciones a las que se hace referencia en la Sentencia que ha materializado el condenado en la red social Facebook, en caso de haber sido él, no tienen entidad suficiente ni colma la culpabilidad ni la antijuridicidad material exigida por el tipo penal, no generan un riesgo efectivo, ni incitan, ni provocan ni son suficientes para que los presuntos destinatarios puedan realizar acciones de contenido violento.
Dichos actos, en relación con los atribuidos en 2014, se producen en un lapso temporal entre el 7 de Febrero y el 12 de Abril de 2014 en un total de 8 publicaciones, no existiendo entre Abril de 2014 y el 4 de Octubre de 2016 ninguna otra publicación.
En relación con el segundo lapso temporal los supuestos mensajes atribuidos a mi defendido se extienden desde el 6 de Octubre al 7 de Noviembre de 2016 también en un lapso temporal reducido, no encontrándose más actividad.'
Sobre el tipo penal objeto de condena debemos citar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 135/2020 de 7 May. 2020, Rec. 3344/2018 que trata y desarrolla con detalle los elementos del mismo, a saber:
'1.- Surge el primer debate acerca de la posible colisión del delito de enaltecimiento del terrorismo con los derechos constitucionalmente establecidos a la libertad de expresión y a la libertad de opinión.
2.- La simple ligazón con la libertad ideológica o de expresión no legitima la conducta per se situándola por definición al margen del Código Penal.
3.- El ejercicio de la libertad de expresión y opinión cuenta con algunas barreras. O por decirlo con fórmula más afortunada, está condicionado por otros derechos y exigencias constitucionales. Entre ellos desempeñan un papel no desdeñable el respeto al otro (humillación víctimas) y la prohibición de conductas de alabanza de actividades terroristas que alimente un clima favorable a su reproducción o se constituya en germen, remoto pero real, de nuevas acciones de esa naturaleza, acciones que cuartean los pilares del Estado de derecho.
4.- Las acciones que se penalizan en el art. 578 CP constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.
5.- ¿Qué es lo que se persigue con esta tipificación penal?
a.- No se trata con toda evidencia de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional.
b.- Tampoco prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad.
c.- Se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal.
6.- Conductas que sanciona el precepto:
El precepto sanciona dos conductas diferenciables aunque con un denominador común: su referencia al terrorismo.
a.- Por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores.
b.- Por otro, la emisión de manifestaciones o la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas.
7.- El castigo por el enaltecimiento del terrorismo. ¿Qué se persigue con su punición?
a.- Persigue la justa interdicción de lo que se ha destacado por:
1.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vgr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía),
2.- Tribunal Constitucional ( STC 235/2007, de 7 de Noviembre)
3.-Tribunal Supremo ( STS 812/2011, de 21 de julio)
Como es el discurso de alabanza o justificación de acciones terroristas.
b.- Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión ( art. 20 CE) o la libertad ideológica ( art. 16 CE).
c.- El terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre.
d.- Su discurso se basa 'en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades' ( STS 224/2010, de 3 de marzo).
e.- El límite en la libertad de expresión, castigando a través de una ley orgánica la apología del terrorismo, está protegiendo los riesgos de propagación de esta ideología patógena, ensalzando a los terroristas y a sus acciones criminales.
f.- El tipo -en cuanto a su primera conducta típica- exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.
g.- Supone proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deben considerarse admisibles y no censurables si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considere partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende por razón de tal participación.
h.- La sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art° 578 suponen una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.
8.- ¿Qué es el riesgo abstracto?
a.- Tal riesgo, haya de entenderse en abstracto como 'aptitud' ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas'.
b.- Se trata de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal
c.- Relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado.
d.- Riesgo como aptitud ínsita en la actuación imputada y que va más allá de la mera expresión emotiva, sino que busca incitar a que se apoye y ayude a los que cometen actos de terrorismo.
9.- El delito tiene acogida entre los recogidos en el Título III de la meritada Directiva, en los que esta denomina 'Delitos relacionados con actividades terroristas', que, en su Art. 5, bajo la rúbrica de 'Provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo' indica que 'los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i), siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos.
10.- Considerando 10º de la Directiva, que señala que 'los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población.
11.- Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.
Parámetros a tener en cuenta en este caso en relación al riesgo:
a.- En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto.
b.- También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional', que es lo que interpreta en este caso concreto la resolución recurrida, que acaba entendiendo que efectivamente el acusado pretende justificar cierto tipo de terrorismo, aleccionando en su 'bondad' a sus seguidores, con la intención de conseguir que alguno de ellos retome y vivifique el pasado terrorista que ensalza como ejemplo en la trayectoria de varias personas a las que se enaltece por ello, colocando a la sociedad ante el riesgo de que, nuevamente, pueda someterse a determinados colectivos a su azote.
12.- Requisitos del tipo penal del art. 578 CP:
a.- Exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.
b.- Proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurables, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación.
13.- Elementos objetivos que integran la infracción penal:
1.- La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el delito de terrorismo.
2.- Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo.
3.- Justificar supone presentar o hacer aparecer como acciones legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal de carácter terrorista.
4.- El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:
a) cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577; o
b) cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos
14.- Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión que otorgue cierta publicidad, como puede ser un periódico, un acto público o un lugar con numerosa concurrencia.
15.- La barrera de protección se adelanta, siendo exigida tan solo la mera alabanza o la justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los ejecutaron.
16.- Conducta típica: Consiste en ensalzar, engrandecer, alabar, dignificar, apreciar, mostrar admiración por la actividad terrorista o la justificación, es decir, describir como justo el terrorismo como medio de solución de conflictos, esto es, una relativización o la negación de su antijuridicidad, lo cual puede suponer una cierta identificación con los autores.
17.- El enaltecimiento es algo más que la mera aprobación o el asentimiento y, la justificación es algo más que una mera explicación y, en todo caso, deben estar referidos de forma clara y determinante a la actividad terrorista tipificada como tal en el CP o de quienes hayan participado en su comisión.
18.- La identificación con el ideario terrorista no puede erigirse per se en fundamento de un tipo penal, pero el mismo supone un indicio que, si se ve reforzado con acto inequívoco de alabanza y justificación de la lucha armada terrorista, rellena el espacio del injusto de este delito.
19.- En cuanto a la forma de la comisión se requiere que el hecho sea público, es decir, conocido por la sociedad, cuando menos las expresiones de enaltecimiento y justificación sean accesibles o de dominio público.
20.- Elemento subjetivo del tipo penal:
1.- Debe deslindarse el dolo o propósito del autor del móvil del delito. El tipo penal sólo exige el primero de ellos.
2.- Se comete el delito independientemente de las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar a una persona a actuar del modo en que lo hizo.
3.- Se admite el dolo eventual en algunos casos y según las circunstancias, de tal suerte que el delito se comete si las expresiones tienen los elementos objetivos a los que se refiere.
4.- El elemento subjetivo del injusto, de tal suerte que este último es propiamente el dolo, la conciencia y voluntad de que se está cometiendo un ilícito penal, el cual se constata mediante el examen objetivo de los mensajes publicados, sin que sea posible la integración de los mismos mediante explicaciones posteriores.
21.- Generación de un riesgo para la acción del terrorismo y que este sea abstracto y no concreto.
Los elementos que determinan ese riesgo abstracto se ubican en:
a.- El conocimiento de los elementos objetivos del tipo.
b.- La idoneidad y aptitud para objetivamente convertir las expresiones en enaltecedoras o justificativas del terrorismo.
c.- El conocimiento de su gravedad.
d.- La incitación a actuar de manera violenta contra la Corona o las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.
e.- No se trata de un mensaje ocasional, sino de una trayectoria continuada.
f.- Todo ello determina la previsión y asunción por parte del autor de este riesgo abstracto, que deberá valorarse en virtud de las circunstancias concretas.
El riesgo, aunque sea abstracto, se erige como un auténtico elemento del tipo, configurando el tipo penal que analizamos como un delito de mera actividad que se agota con la realización de la conducta, sin que se exija la producción de resultado distinto del comportamiento mismo, de manera que el riesgo predicado debe encontrarse ínsito en las manifestaciones, que objetivamente deben ser idóneas para la generación de ese riesgo abstracto, para lo cual, como se ha dicho, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.
22.- Estamos ante un delito de peligro abstracto, esto es aquel en que la 'peligrosidad se supone inherente a la acción, salvo que se pruebe que, en el caso concreto, quedó excluida de antemano', lo que exige que el comportamiento determinado sea de hecho peligroso objetivamente ex ante, idóneo en el momento de la acción para producir el menoscabo lesivo aunque no se requiera tampoco una concreta puesta en peligro ex post'.
23.- Sería ilegítima la injerencia en el ámbito de la libertad de expresión del acusado, y, en consecuencia, una condena por esta norma, cuando ni siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supusiesen una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades, pero no lo es la hecha en la sentencia aquí recurrida, porque en ella se pondera el riesgo abstracto de que algunas de las expresiones consignadas en la red social, imite la violencia mortal de los ejemplos de terroristas puestos como modelo.
24.- Las expresiones delictivas integran un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal.
25.- 'Aptitud' es la habilidad o postura que posee una persona o cosa para efectuar una determinada actividad.
26.- El riesgo se dará cuando las manifestaciones públicas sean aptas o idóneas para desplegar una actividad, y por ello se debe valorar esa aptitud o idoneidad en sí misma y en función de las circunstancias.
27.- Se trata de tutelar la seguridad colectiva, tanto de las personas como de los bienes, entendiéndola como la creación de un clima de garantía social en el que no se verán amenazados los bienes jurídicamente protegidos, sean individuales o colectivos.
28.- Se trata de delitos de peligro abstracto en los que es necesario establecer el llamado 'grado de probabilidad', esto es el llamado juicio de peligro, algo no ausente de dificultad.
29.- En los delitos de peligro abstracto materiales, en definitiva, el legislador parte de que una conducta es peligrosa para el bien jurídico protegido de acuerdo con las reglas de la experiencia, no siendo necesario que en el caso concreto se demuestre que el bien jurídico haya corrido peligro.
30.- Esta Sala señaló en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 79/2018 de 15 Feb. 2018, Rec. 939/2017 que 'el tipo - en cuanto a su primera conducta típica- exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Es decir, proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurables si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación'.
31.- Se condena la conducta para sancionar lo que lleva a cabo el recurrente con sus mensajes, que es:
a.- La incitación
b.- La provocación y
c.- El riesgo que genera de que terceras personas, enardecidas por esas expresiones, retomen la violencia concreta contra instituciones y colectivos reales.
32.- Libertad de expresión versus enaltecimiento del terrorismo
Los parámetros del alcance de la 'libertad de expresión' y la 'opinión política o ideológica'.
a.- La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano en virtud del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y se reconoce en el derecho internacional de los derechos humanos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El artículo 19 de la DUDH establece que 'todos tendrán derecho a opinar sin interferencia' y 'todos tendrán derecho a la libertad de expresión, este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, independientemente de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso, en forma de arte, o por cualquier otro medio de su elección'.
Esta libertad de expresión del Artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no puede 'abrazar' conductas como las declaradas probadas tendentes a enaltecer el terrorismo y la violencia. Con base en los argumentos de John Milton, la libertad de expresión se entiende como un derecho multifacético que incluye no solo el derecho a expresar o difundir información e ideas, sino también tres aspectos más:
1.- El derecho a buscar información e ideas.
2.- El derecho a recibir información e ideas.
3.- El derecho a impartir información e ideas.
b.- Esta Sala considera y tiene en cuenta la dimensión institucional de la libertad de expresión, pero no puede concluirse esta ponderación o alcance de aplicación a supuestos distintos de aquellos en los que está previsto que se aplique.
Y la libertad de expresión no puede utilizarse como 'paraguas' o 'cheque en blanco' para ensalzar autores relacionados con el terrorismo fomentando sus actividades y ensalzándolas. No se trata de ataques a gestores públicos o crítica ideológica.
c.- Hemos señalado con reiteración que el delito de enaltecimiento no solo es un límite al derecho a la libertad de expresión, sino que conforma su contenido, de tal suerte que el legislador expulsa del mismo expresiones y manifestaciones que enaltezcan o justifiquen las actividades terroristas.
d.- No se puede concebir que 'todo' acto que se describa en la forma que se expresa en los hechos probados puede tener abrigo o cobertura en la 'libertad de expresión', salvo que queramos concebir que esta libertad lo es para incitar o provocar al regreso a épocas pasadas en donde se realizaron actos graves terroristas que causaron grave daño a la sociedad española y directamente a las víctimas que la sufrieron con elevado número de vistas.
e.- No puede entenderse que alentar, jalear, aplaudir estos actos pueden tener amparo en la 'libertad de expresión', salvo que queramos abrir la puerta de este término a actos como los probados en donde se enaltecen actos terroristas.
f.- Si así fuera y abriéramos la puerta de forma extensiva a la libertad de expresión a hechos como los presentes se dejaría sin efecto y sin cobertura a la tipicidad del art. 578 CP; y no es este el papel ni el rol de la Administración de Justicia, sino del legislador para introducir o quitar tipos penales en el texto penal. Pero el principio de legalidad y en este caso el de tipicidad nos lleva a admitir que si los hechos son los que quedan probados el enaltecimiento del terrorismo es la consecuencia típica como reproche penal a una conducta en modo alguno amparable en la libertad de expresión.
g.- Ello ha llevado al TC a admitir que ( STC 112/2016) 'el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código [delitos de terrorismo] o de quienes hayan participado en su ejecución, supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades'.
h.- No puede tener cobertura en la libertad de expresión que se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo.
i.- No hay libertad de expresión cuando el exponente que se refleja en los mensajes públicos son violentos y tienen un claro carácter de incitar a la violencia poniendo el referente del terrorismo.
Con ello, nos encontramos con que vista la literalidad de los hechos probados resulta evidente la condena por el tipo penal del art. 578 CP, ya que, entre otros, el recurrente ha publicitado expresiones, o subido imágenes relevantes exaltando las actividades terroristas y los que con su actuación así lo llevan a cabo también, o son claros referentes de la ejecución de actividades de terrorismo, tales como:
Emir del Estado en Iraq y sham, ruego a Allah que le proteja a él, así como a todos los musulmanes ', en referencia al emir de la organización terrorista DAESH, Amador
Siguiendo la anterior estrategia propagandística realizó las siguientes publicaciones a través del perfil DIRECCION003.
Resulta evidente el mensaje tendencial y proclive que realiza proclamas veladas a favor de la causa terrorista, algunas de ellas de relevancia y gravedad extrema como la ejecución de un prisionero por parte de miembros de la organización terrorista DAESH, o de unos combatientes abrir el cuerpo de un fallecido y comer algunos órganos, o la referencia al cinturón de explosivos, similar al que utilizan los terroristas suicidas miembros de la organización terrorista DAESH.
Por ello, frente a la queja del recurrente de que no se induce a otros a cometer delitos de terrorismo, o la queja de la inexistencia del riesgo de que ello sea así, está absolutamente descartado con el examen de los hechos probados, que al tratarse de una vía impugnativa del art. 849.1 LECRIM solo tiene que contemplarse el relato de hechos probados para analizar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena.
Resulta evidente el riesgo que se desprende de la difusión de los mensajes, y aunque el recurrente se queje de las fechas y periodos de la difusión, lo cierto y verdad es que no se trata de elementos excluyentes de la tipicidad penal, ya que la correlación de fechas evidencia una persistencia en el tiempo desde el primer mensaje hasta el último, y que en ese periodo plasma una clara tendencia a la exaltación del fenómeno terrorista, que es lo que sanciona el tipo penal.
Se aprecia también el riesgo abstracto de que algunas de esas manifestaciones y las justificaciones de la actuación de concretas actuaciones terroristas o de la desplegada por los modelos que los puedan constituir, por su aptitud, un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal que pueda acabar debiéndose indirectamente a este enardecimiento a la acción violenta. El riesgo va asociado al ensalzamiento y enaltecimiento, y las expresiones que se recogen en los hechos probados lo llevan consigo.
Hay riesgo abstracto, no hay libertad de expresión.
Es evidente que se justifica cierto tipo de terrorismo con la intención de conseguir que alguno de los destinatarios retome las acciones terroristas que ensalza poniendo, y los ejemplos son claros en el relato de expresiones e imágenes ya citadas, con el riesgo que genera que terceras personas, que reciben esos mensajes, retomen la violencia concreta contra instituciones y colectivos reales y determinados de la manera en que lo hicieron los terroristas del DAESH.
El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2018 de 9 Feb. 2018, Rec. 583/2017).
Se evidencia que no se trata de una situación momentánea, hay reiteración y conducta reiterativa e intencional, aunque no se exija dolo directo, sino que se admita el eventual.
Añade, también, el Tribunal que:
'En cuanto a la autoría de los mensajes y actos relacionados con la compartición de imágenes y videos la sentencia deja probado la misma, ya que se dice que 'Sin embargo, los testigos Guardias Civiles NUM001 y NUM002, ratificando sus informes obrantes en autos explicaron a la Sala detalladamente la actividad del acusado, fundamentalmente en redes sociales obrante a los folios 99 a 150 del informe n o NUM003, de 22 de noviembre y sus desplazamientos a Turquía (fs-76 a 84) que tampoco es negada por el acusado, quien únicamente contestó con evasivas e ironías a las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal en la vista oral.'; en el recurso se hace un mero cuestionamiento sin aducir razonamiento en contra alguno. Fijado esto, un estudio conjunto de todas las expresiones, así como de los videos y fotos compartidos hacen comprender la gravedad de las expresiones contenidas y su encaje en el tipo penal, al concurrir cuantos elementos adicionales o complementarios exige la jurisprudencia. Los mensajes y los videos muestran una inequívoca voluntad de enaltecer y justificar el terrorismo yihadista y en concreto la justificación de los medios violentos y una invitación a la utilización de métodos terroristas, representado el terrorismo como merecedor de elogio, así como el asesinato y exterminio del enemigo religioso e ideológico. Se destaca que tales expresiones tienen cierta reiteración en el tiempo y se publicaron por el acusado en una red social de acceso público y sin ningún tipo de restricción. También entendemos que está acreditada la intención de provocar o incitar como elemento tendencial, y en este sentido hay que tener en cuenta, no solo la literalidad explicita de algunos de los mensajes, sino y también, la prolongación en el tiempo entre los primeros mensajes y los últimos, lo cual indica una persistencia no solo en el ánimo, sino en la finalidad pretendida. Por todo ello, consideramos que las expresiones ya referenciadas reúnen todos los requisitos establecidos en el art 578 del CP y que han sido descritos por la jurisprudencia. En el presente caso los mensajes del acusado rezuman un discurso de aniquilación del adversario ideológico-religioso en un marco de clara hostilidad y deseo de violencia, incardinado en un típico discurso de odio, en el que se propone el terrorismo por un lado como solución y por otro lado se justifican actos terroristas a través de videos e imágenes muy expresivas. Por otro lado, en cuanto al riesgo abstracto ínsito en el tipo, la literalidad, la reiteración y la claridad de las expresiones determina este alto grado de peligrosidad intrínseca a este tipo de mensajes, suponiendo una incitación indirecta a la comisión de hechos de naturaleza terrorista. Podemos concluir que este riesgo abstracto en la forma que hemos determinado con anterioridad esta ínsito en las declaraciones públicas del acusado a través de los mensajes, siendo aptos o idóneos para desplegar una actividad suponiendo un caso claro de incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal. Se dice que no tenía excesivos seguidores, si bien las mismas han quedado acreditadas en su interactuación en la red.'
Con ello, en base a la argumentación antes expuesta vemos que:
1.- La redacción de los hechos probados evidencia una exaltación de los fines e ideales terroristas de forma clara y expresiva.
2.- Hay divulgación de estas proclamas por redes sociales.
3.- Resulta evidente el dolo inherente a la divulgación de las expresiones e imágenes.
4.- Es claro el riesgo abstracto exigido jurisprudencialmente.
5.- Las expresiones declaradas probadas en el resultado de hechos probados no pueden tener amparo en la libertad de expresión.
6.- Existe idoneidad y aptitud para objetivamente convertir las expresiones en enaltecedoras o justificativas del terrorismo.
7.- La conducta probada evidencia un peligro abstracto configurado en el tipo penal.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet
Susana Polo García Leopoldo Puente Segura