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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 137/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2021 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 137/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100130
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4361
Núm. Roj: STSJ M 4361:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0142359
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN
En Madrid, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
ÚNICO- El acusado, Estefanía, ya reseñado, nacido el día NUM000 de 1.990, a principios del año 2.018 inició una relación sentimental con Isidora., española de etnia gitana, nacida el
NUM001 de 2.004 con pleno conocimiento de que al inicio de esa
relación la misma contaba con tan solo 13 años de edad.
Durante el periodo de la relación de ambos que media entre el inicio de la misma y hasta el 27 de septiembre de 2.018 no se ha acreditado que mantuvieran ningún tipo de relación sexual, ni que iniciaran una convivencia conjunta.
Si está probado que, en torno a las 14:30 horas del día 27 de septiembre de 2.018, Isidora, que ya había cumplido el NUM001 los 14 años, tomó la decisión de no entrar en el domicilio de sus padres a la salida del colegio, marchándose con Estefanía al domicilio de un amigo de éste, donde ambos, ya en la madrugada del día 28 de septiembre de 2.018, con el pleno consentimiento de Isidora, mantuvieron una relación sexual completa, con penetración vaginal.
Entre tanto, la madre de Isidora había denunciado la desaparición de su hija a las 20:47 horas del 27 de septiembre de 2.018, intentando los agentes actuantes localizar a Estefanía para así poder encontrar a la menor. Con tal fin hablaron con la madre de Estefanía, quien a su vez comunicó a su hijo que la Policía les buscaba, poniéndose ambos, Estefanía y Isidora, a disposición de la Policía de forma voluntaria.
Una vez habida la menor, fue trasladada al HOSPITAL000 para su exploración ginecológica. Dicha exploración se llevó a cabo por la ginecóloga de guardia en presencia del Médico Forense de guardia. En dicha exploración se constató que la menor presentaba un desgarro reciente del himen, administrándosele, con su consentimiento, la medicación oportuna para la interrupción del eventual embarazo que hubiera podido producirse.
Además, en dicha exploración, se tomaron muestras mediante hisopo y lavado vaginal; muestras que, una vez analizadas en laboratorio y comparadas con muestras de ADN del acusado tomadas en legal forma, resultaron contener espermatozoides cuyo perfil genético se correspondía con el suyo. Además, en las muestras enviadas existían células epiteliales cuyo perfil genético se correspondía con el de Isidora.
No ha quedado acreditado cuál era el grado de desarrollo congnitivo y madurez de Isidora a fecha de hechos, pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos.
Por auto de fecha de 29 de septiembre de 2.018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid se acordó la imposición al acusado de las procreaciones de aproximarse a menos de 500 metros a Isidora, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma. Pese al contenido de tales medidas, que resultaron finalmente cesadas por auto de 21 de julio de 2.020, ambos continuaran con su relación sentimental y tuvieron nuevas relaciones sexuales, quedando finalmente embarazada la menor. Aunque se tuvo conocimiento procesal de este extremo por lo informado por las psicólogas que exploraron a la menor en octubre de 2.019, no se recibió nueva declaración ampliatoria al acusado, siendo finalmente procesado únicamente por los siguientes hechos, a los que se limitó la posterior declaración indagatoria:
'El día 28 de septiembre de 2.018 hacia la 1.30 h en un domicilio no determinado, sito en Madrid, Estefanía, nacido el NUM000-90, y Isidora, nacida el NUM001-04, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en una penetración vaginal, relaciones consentidas por ambos, quienes llevaban varios meses de relación sentimental con oposición de los padres de Isidora, cuya hermana Alejandra está casada desde los 15 años con un hermano de Estefanía'.
El auto de procesamiento de fecha de 18 de diciembre de 2.019, devino firme'.
'1- CONDENAR a DON Estefanía como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 183 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
a) A la pena de 8 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b) A la prohibición de aproximarse a la persona de Isidora., a su domicilio, lugar. de trabajo o estudios o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a los 500 metros, durante un plazo de 9 años.
c) A medida de libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, conforme a lo establecido en los artes. 192 y 106 del Código Penal, con la obligación de realizar cursos formativos en materia sexual.
d) Al pago de las costas procesales causadas.
2- Declarar no haber lugar a apreciar la continuidad delictiva invocada'.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia impugnada añadiendo lo siguiente El acusado conocía la edad de Isidora pero no sabía que mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de 16 años, era delictivo, ya que no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello.
Fundamentos
A- Error, en la valoración de la prueba, entendiendo que concurre la existencia de un error invencible o subsidiariamente vencible en la actuación del acusado en atención a las características del mismo , escasísimo nivel cultural , careciendo de la más elemental formación académica, lo que le hacía desconocedor en absoluto de la ilicitud del hecho y de las reformas legales introducidas . Error que entiende se vería reforzado por el hecho de que su hermano Leoncio había contraído matrimonio poco antes de los hechos aludidos con una hermana de la presunta víctima cuando aquella contaba con 15 años de edad , existiendo entre ellos una diferencia de edad similar a la que hay entre acusado y Isidora. Así como por el hecho de que el entorno social y cultural en el que se desenvuelve la vida del acusado es el mismo que el de aquella, esto es el propio de la raza gitana cuyas costumbres ancestrales admiten e incluso fomentan el matrimonio entre personas menores de 16 años. Apunta, a las declaraciones en dicho sentido de la presunta víctima , de su madre y de su hermana , y de la madre del acusado , indicando que en el país de origen del acusado, pueden celebrarse matrimonios a partir de los 14 años , castigándose el acceso carnal cuando la víctima es menor de 14 años con lo que es totalmente creíble que el acusado no tuviera conciencia de la antijurídica de su conducta , sucediendo además que en las relaciones de la presunta víctima aparecen personas de etnia gitana , siendo cierto que también se celebraban matrimonios desde muy jóvenes .Señala también, que en ningún momento hubo oposición de las familias a la relación de Estefanía y Isidora , ya que con anterioridad vieron también bien la relación de sus otros dos hijos Leoncio y Alejandra.
Indica , que en el momento de los hechos su representado tenía 28 años , sabía que la menor contaba 14 y 6 meses y se conocían porque con anterioridad su hermano Leoncio se fue a vivir con la hermana de Isidora cuando tenía 15 años , teniendo a fecha de hoy dos hijos , habiendo mantenido las relaciones sexuales completas con penetración vaginal con consentimiento de Isidora, desarrollándose dichas relaciones sin que existiera ningún tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontaneo de Isidora en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado. Incide, en que la relación mantenida entre Isidora y el acusado estuvo permitida en el código penal hasta la reforma de 2015, entendiendo que el carácter invencible del error se desprende del análisis de los hechos, que no puede prescindir de la personalidad de sus protagonistas ni de su contexto cultural
B - Indebida inaplicación del articulo 183 quater de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicando que la menor entre otras afirmaciones refirió que 'se sentía atraída por Estefanía, ,,,,que no hubo acoso por parte de él y que nadie presiono a nadie' encontrándonos en cuanto a la semejanza en el desarrollo o madurez , con que el aspecto físico de ambos ,como se pudo ver en el plenario, reflejan a dos jóvenes que pueden relacionarse entre sí a similar nivel , no aparentando el acusado , ni por su aspecto físico , ni por sus respuestas , una especial madurez superior a su propia edad, ni tampoco claramente superior a la de la persona con la que mantuvo la relación sexual , ocurriendo lo mismo respecto a la menor , quien según iba respondiendo a las preguntas durante el plenario mostraba su grado de desarrollo y madurez. Incide, en cuanto a la diferencia de edad que debe resolverse caso por caso , sin que baste atender al elemento de la diferencia de edad , sino que subjetivamente se debe valorar el contexto factico 'actividades , desarrollo intelectual , ocio amistades etc' en el que tiene lugar la relación entre el sujeto activo y pasivo y en consecuencia inferir el posible desequilibrio entre ellos , indicando que ambos jóvenes compartían amistades y lugares de ocio, pudiendo contextualizarse sus vidas por tanto en un entorno social próximo y afín, lo que impide apreciar un desequilibrio relevante
C - Vulneración de los artículos 183, 1 y 3 del código penal por indebida aplicación , así como 24 de la Constitución Española, , volviendo a incidir en los argumentos anteriores , entendiendo aplicable el artículo 183 ter del código penal , esgrimiendo que en la relación que se desarrolló durante el año 2018, no existió ningún tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontaneo de Isidora en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado , siendo incluso considerado dicho acto inicial de entrega por los Jueces de Instancia como expresión de las costumbres de la comunidad dominicana y etnia gitana en la que el inicio de las relaciones sexuales 'es más temprano que en otras culturas como la española'. Señala, que no se pueden establecer presunciones y conjeturas al respecto para fundamentar un fallo condenatorio, cuando se disponía de los medios para practicar una prueba directa.
Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley).
Los dieciséis años se han convertido pues, en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.
Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.
En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Tampoco el que en la madrugada del día 28 de septiembre de 2018 , el acusado y Isidora que ya había cumplido el día NUM001 los 14 años , mantuvieron una relación sexual completa , con penetración vaginal , con pleno consentimiento de esta última. Lo que viene a alegar ,es que existía un error de prohibición, invencible o subsidiariamente vencible considerando además que debería haberse aplicado el articulo 183 quater del código penal.
Pues bien, el artículo 14 del Código Penal (CP) regula el error en los siguientes términos: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.
En relación al supuesto error de prohibición , la STS de fecha 04/03/2021, recuerda que la Jurisprudencia de dicha Sala, ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( STS 687/2014, de 10 de octubre).
Por su parte la STS 29/10/2020 (773 de 2020) nos dice como 'la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).
'No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de
De esta forma, describe como el acusado , dijo no tener formación habiendo estudiado un curso técnico de formación profesional, indicando que aun cuando sabia la edad de Isidora , en su cultura y en la cultura gitana de Isidora ' no se fijan tanto en la edad ,,no se lleva esa cultura de edades', habiéndose de hecho casado su hermano con la hermana de Isidora hace 8 o 9 años , teniendo dos niños. Añadiendo, que aun cuando lleva 20 años en España, no iba al colegio, no veía la televisión ni leía la prensa, desconociendo que estaba cometiendo un delito
A su vez recoge la declaración de María Inés, madre de Isidora, apuntando como esta manifestó que en su etnia gitana tienen sus propias costumbres y se suelen casar jóvenes, siendo cierto que su otra hija Alejandra, hermana de Isidora está casada con un hermano de Estefanía teniendo 15 años para 16 cuando se fué con él, consintiendo su marido dicha relación.
También la declaración de Isidora , señalando , como esta manifestó que las relaciones jóvenes son normales en el mundo gitano , que ella estudió en el Instituto , aunque ya lo había dejado, y que no leía la prensa, ni veía la tele 'que no sabía lo de los 16 años , que no tenía ni idea de eso... que su hermana se fué con 15 años'.
Asimismo se remite a la declaración de Caridad, madre de Estefanía quien refiere manifestó como en el mundo dominicano las relaciones de pareja empiezan muy jóvenes ,sin que hayan cambiado sus raíces y costumbres , habiéndose criado Estefanía en el mundo gitano , porque era el ambiente del barrio en el que residían , estando casado su otro hijo con Alejandra hermana de Elvira 'que se la entregaron con 15 años y tiene nietos de Leoncio '.
Finalmente señala a la declaración de Alejandra, hermana de Isidora, quien recoge manifestó que sabía lo de la ley española, con referencia a la prohibición legal de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años, admitiendo no obstante como en su entorno se formaban parejas con menos edad.
Con dicho resultado probatorio, tras apuntar como no puede perderse de vista que la oposición inicial de las familias a la relación de Estefanía y Isidora ante la insistencia de ellos en continuarla y tras haber tenido una hija en común , ya aceptan esa relación y no quieren perjudicar a Estefanía, concluye en que el acusado 'se haya podido criar en un ambiente social en que las relaciones con una menor no se ven como algo tan extraño y perjudicial para la formación como persona , no significa necesariamente que no sepa que este tipo de relaciones con menores de 16 años están vetadas legalmente Y en este sentido hay que contemplar lo dicho por Alejandra . Pero es que además hay un dato incuestionable. Con el procedimiento ya abierto y plenamente informado el investigado, decidió continuar su relación con Alejandra, haciendo caso omiso ambos de la interdicción legal que les había llevado a Comisaria y luego al Juzgado, manteniendo nuevas relaciones sexuales y llegando a tener una hija. Y lo que hubiera hecho alguien que hubiera incurrido en error y quisiera cumplir con la norma es admitirlo inmediatamente y cumplirla en lo sucesivo y no seguir haciendo caso omiso de ella'.
Argumentaciones que no podemos compartir, no considerándolas suficientes para descartar el error de prohibición pretendido, a la vista del resultado de las pruebas practicadas con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.
De esta forma, la sentencia impugnada admite en concordancia con las declaraciones efectuadas, la existencia de costumbres y normas sociales diferentes arraigadas en los colectivos en los que se desarrollaba la pareja , quien conforme se declara probado, cuando se produjeron los hechos objeto de acusación el 27/09/2018 , Isidora contaba con 14 años y 6 meses y venían manteniendo una relación sentimental con Estefanía desde principios de 2018 , habiendo declarado todos los testigos presentados familiares del acusado y de Isidora (a excepción de Alejandra) que desconocían la ilegalidad de la conducta atribuida , aludiendo a como de hecho la hermana de Isidora se casó con 15 años con el hermano del acusado 8 u 9 años mayor que ella y , tienen dos hijos en la actualidad , apareciendo además que cuando la madre de Isidora interpuso la denuncia por la desaparición ese día de su hija , no se refirió a la diferencia de edad entre su hija y el acusado sino a su disconformidad con la relación por otros motivos, reflejándose en el atestado ratificado en el plenario que cuando el acusado y Isidora previa llamada policial comparecieron en dependencias policiales , manifestaron espontáneamente que habían mantenido relaciones sexuales consentidas , no entendiéndolo por tanto, como un dato que entendieran debieran ocultar de cara a la defensa del primero
Por otra parte, ya hemos visto como el acusado aun cuando llego a España hace 20 o 21 años , conforme a las declaraciones efectuadas (no cuestionadas al respecto), se trata de una persona de muy escaso nivel cultural ,que no ha ido al colegio, limitándose su formación a un curso técnico , desarrollándose su entorno social y cultural en el marco de las costumbres de la comunidad dominicana y etnia gitana , en el que el inicio de las relaciones sexuales es más temprano que en otras culturas como la nuestra, sin que pueda obviarse que no ha sido hasta la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, cuando la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado de 13 a dieciséis años, así como que la sentencia de instancia descarta cualquier tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontáneo de Purificacion en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado
Pues bien , dichas consideraciones que apunta a la verosimilitud de las manifestaciones exculpatorias en tal sentido del acusado , al venir avaladas por el resto de la prueba practicada , no pueden descartarse por las argumentaciones de la resolución impugnada que como hemos visto con carácter principal para rechazar el supuesto error pretendido señala que después de los hechos y una vez abierto el procedimiento el acusado y Isidora han decidido continuar con la relación , manteniendo nuevas relaciones , ya que como la propia sentencia expone los hechos objeto de acusación se ciñen a la relación sexual que se ubica el día 27/09/2018 , por lo que ha de analizarse si concurría o no en el acusado un error de prohibición , en aquel momento , sin que su apreciación sea incompatible con supuestas actuaciones posteriores , en las que ya el acusado estuviera alertado de la ilegalidad de su actuación a raíz del inicio del procedimiento penal , no habiendo sido en todo caso dichas supuestas nuevas relaciones objeto de acusación en forma.
Por otra parte, en cuanto a la declaración de Alejandra, hermana de Isidora , si bien es cierto que esta contestó afirmativamente a la pregunta de si conocía que la ley prohíba mantener relaciones sexuales con menores de 16 años. También lo es, que no especificó desde cuando lo sabía , si antes o no de estos hechos y a raíz del procedimiento judicial, aludiendo además como ella se había casado a los 15 años con el hermano del acusado , teniendo dos hijos en común , incidiendo en sus costumbres y marco cultural .Todo lo que refleja como resulta creíble que, el acusado, no tuviera conciencia de la antijurícidad de su relación sexual con una menor de 16 años, considerando además, que la menor, que como señala la sentencia impugnada defendió con 'vehemencia' la relación con el acusado, entendía que la relación sexual, obedecía a su relación de noviazgo ,así como el cambio de legislación y las circunstancias sociales y culturales en las que se desarrolla la relación Elementos que lleva a entender la concurrencia del error de prohibición del artículo 14, 3 del código penal en la actuación del acusado.
En este sentido la Sts 19/10/2016 (786 de 2016) señala como 'es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico. Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal - más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat - no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta ,desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor. Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala - no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor .Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo . La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia. Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación - error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el errores invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS379/2012, 21 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre ; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo ).Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto,las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio ,combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).
Al respecto la sts 06/06/2019 (663 de 2019) remitiéndose a, la STS 1145/2006, de 23 de noviembre ,indica como 'en términos generales, puede señalarse que un criterio racional y seguro en la delimitación de la vencibilidad es el de la existencia de un comportamiento alternativo, de manera que habrá de indagarse si el sujeto activo pudo actuar de modo alternativo a la situación de hecho sobre la que actúa, para lo que será, también, determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la específica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente en función del temor que le pudiera producir la representación de su errónea creencia'.
En el caso analizado, teniendo en cuenta que el acusado de 28 años de edad al tiempo de los hechos, había desarrollado la mayor parte de su vida en España , dado el tiempo que lleva residiendo en este país (20 o 21 años) considerando , la diferencia de edad con Purificacion quien contaba con 14 años y 6 meses , pudo haber accedido a la información necesaria para deshacer su desconocimiento sobre la ilicitud de los hechos, considerando que aun cuando como hemos visto cuenta con escasa preparación cultural , dispone de un nivel de conocimiento suficiente a tales efectos , habiendo podido superar dicho error empleando la debida diligencia cerciorándose cuál era la edad que convertía sus relaciones en ilícitas. Su error, por tanto, se considera vencible considerando el tiempo de residencia en España que refleja cómo podía conocer las normas de su país de residencia, siendo notoria la ilicitud de las conductas sexuales con menores en nuestro ámbito cultural
Error vencible que ha de suponer una atenuación de la pena en dos grados, 14.3 CP. Rebaja, que parece la más proporcionada, considerando que aun cuando el acusado pudo superar su error , actuando con la debida diligencia, no puede obviarse la personalidad de sus protagonistas, el contexto cultural y social referido anteriormente en el que se desarrollaron los hechos, en el marco además de afectividad con una relación sentimental iniciada meses antes, con precedentes familiares cercanos de matrimonios de personas mayores de edad con menores de 16 años aceptado en su entorno familiar, así como la ausencia de daño psíquico , ni secuelas en la presunta víctima, respecto a la que como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada no ha quedado acreditado cuál era su grado de desarrollo cognitivo y de madurez al tiempo de los hechos ,
Al respecto la STS 524 de 2019, de fecha 1 del 10 de 2019 remitiéndose a La sentencia núm. 500/2004, de 20 de abril, incide en como 'la pena tiene como función principal compensar la culpabilidad por el hecho, de ahí, que en atención al grado de dicha culpabilidad debe fijarse una pena proporcionada -principio de proporcionalidad- que compense la culpabilidad restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado. 'insistiendo en que '... la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de junio de 1998 es el definidor siempre de cualquier decisión judicial, principio de proporcionalidad que como se recuerda en la sentencia núm. 1948/2002, de 20 de noviembre , si bien no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la Constitución Española como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo. Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 se declara expresamente 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.
Con dicha precisión hemos de recordar que , el articulo 183 quater del Código Penal, establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
En relación a dicho artículo, la STS nº 1001/2016, de 18 señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'. Pronunciándose en similares términos entre otras la STS 13/2020 de fecha 28/01/2020.
Por su parte, la STS 16/12/2020 (núm.: 14322 /2020) que rechaza la atenuante analógica del artículo 21, 7 en relación con el articulo 183 quater ,tras indicar como la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, .señala que 'dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.
En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.
No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.
En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.
A su vez la STS de fecha 16/12/2020 (Nº Recurso: 794/2019) en la que se analizaba un supuesto con la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21, 7 en relación con el articulo 183 quater como muy cualificada, , señala como en la Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, decían que 'la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'. Indicaba como en el supuesto allí analizado se contaban con datos 'en los hechos probados como para considerar que la relación entre el acusado y la menor era muy cercana a la simetría en cuanto a desarrollo y madurez, o, por lo menos, que no existían unas diferencias tan sustanciales como para no reducir la pena en dos grados. Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, no se detecta un desequilibrio de madurez tan acusado entre la pareja, como para no reducir en otro grado más la pena'.
Finalmente señalaba la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017, de 6 de junio, como en el ámbito del art. 183 quater ,la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegación de la edad .El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación. Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento. La exención total requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez'.
En el presente supuesto, la sentencia de instancia viene a aludir a fin de rechazar cualquier atenuación derivada de la aplicación del precepto referido a la diferencia de edad acreditada en autos (el acusado nacido el NUM000/1990 y Isidora, asi como a que no ha podido establecerse 'si el acusado y Isidora tenían o no el mismo grado de desarrollo y madurez mediante periciales desde el momento en que la primera se había negado a someterse a la que debía determinar cuál era el suyo'.
Pues bien, aun cuando es cierto como señala el recurrente, que en el visionado del acto del juicio oral no se aprecia una dismetría clara entre el acusado y Purificacion ni física ni en grado de madurez (ni así se recoge en la sentencia impugnada) defendiendo la presunta víctima con contundencia , su decisión de mantener relaciones con el acusado y no puede obviarse que en los hechos declarados probados se sitúa la relación sexual completa con penetración vaginal objeto de acusación el día 28 de septiembre de 2018, (respecto a la que en el plenario Purificacion insistió en haberla mantenido libremente y sin ningún tipo de presión) en el contexto de una relación sentimental iniciada a principios del año 2018 , lo que puede sugerir cierta sintonía en términos de afectividad. También lo es que la diferencia de edad es abultada y como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada no ha quedado acreditado 'cuál era el grado de desarrollo cognitivo y madurez de Isidora a fecha de los hechos , pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos'. Apareciendo efectivamente en el informe elaborado `por las psicólogas del equipo psicosocial del juzgado de violencia sobre la mujer, ratificado en el plenario , como tras apuntar a las manifestaciones de Purificacion ('hace hincapié en informar que en la etnia gitana contraen matrimonio y tienen hijos a una edad muy temprana,,,,,,asi como que su pareja opina ,,,,que me considera su mujer , que me quiere , que se va a hacer cargo de su hijo y que no me va a faltar nada'), indican como Purificacion se negó a seguir con la pericial por lo que 'al no querer continuar con la entrevista y no estar la menor dispuesta a realizar los test psicológicos en los que nos podríamos basar científicamente para hablar de la madurez de esta , los peritos no pueden dar respuesta al objeto de la pericia', (sobre capacidad cognitiva de la menor respecto al mantenimiento de relaciones sexuales). Todo lo que, sin perjuicio de que dichas consideraciones refuerzan el error de prohibición apreciado , llevan a la no posibilidad de aplicar la atenuante pretendida , que sabido habría de haberse acreditado como los hechos mismos para poder ser apreciada. En este sentido, la Sentencia núm. 697/2020 de fecha 16/12/2020 recuerda como La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modi?cativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que justifica la aplicación de la atenuación o de la agravación
Se estima pues parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Estefanía , apreciando el error vencible referido , rebajando conforme al artículo 14 del código penal la pena en dos grados , situándonos por tanto en una horquilla penológica de 2 4 años de prisión , fijándola dentro de esta horquilla en su extensión mínima (conforme al criterio de la resolución impugnada, que la determino entonces sin la aplicación del error referido en su límite minino) esto es 2 años de prisión, así como la pena accesoria de prohibición de acercamiento en 5 años, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada .
costas de este recurso.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Estefanía, contra la sentencia de fecha 15/02/2021 dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento sumario ordinario 788/2020, apreciando en la actuación del acusado, error de prohibición vencible conforme al artículo 14, 3 del código penal , rebajando la pena de prisión impuesta en la sentencia impugnada a 2 años, así como la pena accesoria de prohibición de acercamiento a 5 años, manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquella y declarando de oficio las de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.