Sentencia Penal Nº 137/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 48/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220181000706

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 48/2021

Asunto: 798/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: JL

Contra: Eutimio, Faustino, Feliciano, Dimas y Felix

Procurador: LIDIA MARIA MARTINEZ GONZALEZ, SANTIAGO GARCIA GUILLEN, TAMARA ROCIO RODRIGUEZ LOPEZ y ANA GONZALEZ PEDRO

Abogado:. MANUEL CRESCENCIO HORTAS NIETO, JUAN MANUEL CASTILLO FAGUNDEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ SABORIDO y CARMEN BARCA DURAN

SENTENCIA Nº 137/2022

Presidente Ilma. Sra.

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Magistrados Ilmos. Sres.

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a veintidós de abril de dos mil veintidós.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 48/2021, seguido por un presunto delito contra la salud pública, (tráfico de drogas), contra:

- Don Eutimio, con D.N.I. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1966, hijo de Felipe y de Nieves, con domicilio en Jerez de la Frontera. El señor Eutimio fue detenido por estos hechos el 18 de junio de 2018, se acordó su prisión provisional por auto de 19 de junio de 2018 y fue puesto en libertad el 28 de marzo de 2019. El señor Eutimio ha sido representado por la procuradora señora Martínez González y ha sido asistido por el letrado don Manuel Hortas Nieto.

- Don Faustino, con D.N.I. NUM002, nacido en Sanlúcar de Barrameda el NUM003 de 1973, hijo de Gumersindo y de Rebeca. El señor Faustino ha sido representado por el procurador señor García Guillén y ha sido asistido por el letrado don Juan Manuel Castillo Fagúndez.

-Don Feliciano, con D.N.I. NUM004, nacido en Sanlúcar de Barrameda el NUM005 de 1964, hijo de Isidro y de Nieves, con domicilio en Sanlúcar de Barrameda. El señor Feliciano fue detenido por estos hechos el 23 de octubre de 2019 y fue puesto en libertad en la misma fecha. El señor Feliciano ha sido representado por el procurador señor García Guillén y ha sido asistido por el letrado don Juan Manuel Castillo Fagúndez.

-Don Dimas, con D.N.I. NUM006, nacido en Sanlúcar de Barrameda el NUM007 de 1967, hijo de Marcelino y de María Milagros, con domicilio en Sanlúcar de Barrameda. El señor Dimas fue detenido por estos hechos el 18 de septiembre de 2018 y fue puesto en libertad en esa misma fecha. El señor Dimas ha sido representado por la procuradora señora Rodríguez López y ha sido asistido por el letrado don Miguel Ángel González Saborido.

- Don Felix, con D.N.I. NUM008, nacido en Cádiz el NUM009 de 1987, hijo de Olegario y de Amanda, con domicilio en Sanlúcar de Barrameda. El señor Felix fue detenido por estos hechos el 5 de marzo de 2019 y fue puesto en libertad ese mismo día. El señor Felix ha sido representado por la procuradora señora González Pedro y ha sido asistido por el letrado don Alfredo Velloso González.

El MINISTERIO FISCAL intervino representado por la Ilma Sra Fiscal doña Victoria Pascual Espinosa.

Ha intervenido como ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La diligencias previas 653/2018 del Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera se convirtieron en el procedimiento abreviado 7/2020 de ese mismo juzgado, en el que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación con las siguientes pretensiones:

1.- La condena de don Eutimio a una pena de 6 años de prisión y multa de 16.310.400'30 euros.

2.- La condena de don Faustino a una pena de 6 años y 9 meses de prisión, así como una multa de 16.310.400'30 euros.

3.- La condena dedon Felix a una pena de 6 años de prisión y multa de 16.310.400'30 euros.

4.- La condena de don Dimas a una pena de 6 años de prisión y multa de 16.310.400'30 euros.

5.- La condena de don Feliciano a una pena de 6 años de prisión y multa de 16.310.400'30 euros.

El Ministerio Fiscal indicó en su escrito que las penas de prisión debían llevar como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En todos los casos la petición de pena la realizó el Ministerio Fiscal por considerar a los acusados autores de un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de extrema gravedad de la conducta por exceder notablemente la sustancia objeto del delito de la cantidad considerada como de notoria importancia. En el caso de don Faustino el Ministerio Fiscal consideró que, además, concurría la circunstancia de extrema gravedad por la comisión del delito con simulación de comercio internacional entre empresas.

El Ministerio Fiscal también solicitó el decomiso de los efectos intervenidos enumerado en su escrito de acusación, así como la condena en costas.

SEGUNDO.- Las defensas habían presentado sus escritos en los que habían negado la intervención de los acusados en los hechos.

-La defensa de don Eutimio, además de la petición de absolución, había indicado que, en caso de existir delito, no sería aplicable la agravación del artículo 370.3º del código penal y sí la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, dada la situación de prisión provisional sufrida entre el 19 de junio de 2018 y el 28 de marzo de 2019.

-La defensa de don Faustino había solicitado su absolución.

-La defensa de don Felix, además de la absolución, había alegado que, en caso de existir delito, su conducta debería ser considerada complicidad. Esta misma defensa había indicado que concurriría la atenuante de colaboración en la actuación del señor Felix y que no procedería la agravación del artículo 370.3º del código penal.

-La defensa de don Dimas en su escrito de defensa había indicado que durante la tramitación del procedimiento se había infringido el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , con especial referencia a la aprehensión, control, cadena de custodia y análisis de la sustancia intervenida, con impugnación del resultado de análisis, así como a la autorización, práctica y control judicial de la manipulación de los terminales telefónicos intervenidos. Esta defensa había dicho que volvería sobre esas cuestiones al comienzo del juicio oral. Y también había pedido la absolución.

-La defensa de don Feliciano había pedido su absolución.

TERCERO.- El procedimiento fue recibido en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el 15 de junio de 2021. Por auto de 9 de julio de 2021 se resolvió sobre la prueba propuesta. Se señaló para la celebración de una vista preliminar el 4 de octubre de 2021, que tuvo que ser suspendida por señalamientos coincidentes de las defensas, se volvió a señalar vista para el 19 de noviembre de 2021, que también tuvo que ser suspendida por la misma razón, y finalmente se señaló el juicio para los días 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2022, además del 1 de abril de 2022.

El juicio comenzó el 18 de abril de 2022 y concluyó el 31 de marzo de 2022. Al comienzo del juicio el Ministerio Fiscal propuso prueba documental y testifical que explicó que estaba motivada por la impugnación de la cadena de custodia. La defensa del señor Felix y la defensa del señor Dimas se opusieron a la admisión de la documental y la testifical, pues consideraron que no procedía su aportación en ese momento. Se acordó la admisión de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa del señor Felix hizo constar su protesta.

Las defensas no plantearon ninguna cuestión previa, ni siquiera la defensa del señor Dimas, que había anunciado en su escrito de defensa las cuestiones que se proponía plantear al comienzo del juicio y a las que hemos hecho referencia más arriba.

Seguidamente declararon los acusados, algunos de ellos únicamente a las preguntas de sus abogados. En las sucesivas sesiones del juicio se practicó la prueba testifical, pericial y documental. A continuación todas las partes elevaron a definitivos sus respectivos escritos, a lo que la defensa del señor Felix añadió, para el caso de que no fuese absuelto, la reiteración de la procedencia de la atenuante de colaboración, del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del código penal, y la de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del código penal, mientras que la defensa del señor Eutimio insistió en las dilaciones indebidas muy cualificadas por el perjuicio derivado de la situación de prisión provisional.

A continuación se concedió a los acusados la posibilidad de alegar en último lugar, se declaró concluso el juicio y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Con anterioridad al 6 de junio de 2018 don Eutimio y don Faustino se pusieron de acuerdo para transportar importantes cantidades de hachís destinadas a la venta a terceras personas.

Para ello don Faustino constituyó el 21 de marzo de 2018 la sociedad 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l.', de la que el señor Faustino era el único socio y administrador . Y don Eutimio arrendó el 8 de marzo de 2018 una nave situada en el número 11 de la calla Lira, del Polígono Industrial 'Ciudad del Transporte' en Jerez de la Frontera, que era propiedad de un tercero.

El señor Faustino, utilizando la sociedad ya indicada, adquirió a la 'Compañía Española de Aislamientos s.a.' placas de pladur que fueron trasladadas desde El Puerto de Santa María a la nave que don Eutimio había alquilado en la calle Lira número 11, en Jerez de la Frontera.

Parte de esas placas de pladur fueron manipuladas, en la forma que luego se indicará, para disimular en ellas importantes cantidades de hachís, de manera que fuera posible el traslado del hachís oculto entre esas placas. Tanto el señor Eutimio como el señor Faustino eran conscientes de esa manipulación y tenían la intención de utilizar esas placas manipuladas para trasladar importantes cantidades de hachís para su venta a tercera personas.

El señor Faustino se encargó de contratar el transporte necesario para trasladar el hachís al extranjero, bajo la apariencia de una operación de exportación de placas de pladur con destino a Libia. Para ello el señor Faustino, a través de la sociedad 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l.', alquiló una máquina elevadora-telescópica para emplearla en la carga de las placas de pladur manipuladas en las que se ocultaba el hachís.

Además, el señor Faustino organizó el transporte de las placas de pladur, con el hachís oculto en su interior, desde la nave de la calle Lira en Jerez de la Frontera hasta el puerto de Khoms, en Libia. Para ello el señor Faustino contrató con una empresa, 'Bergareche Ruiz Bilbao s.a.', que gestionó que el transporte por mar de la mercancía lo realizase 'Mediterranean Shipping Company España s.l.u' (MSC), que a su vez contactó con la empresa 'Gadirtrans s.l.' para que llevase a cabo el transporte por carretera a bordo de un contenedor, desde la nave de Jerez hasta el Puerto de Cádiz. En cumplimiento de lo pactado, 'Gadirtrans s.l.' cargó en el remolque un contenedor vacío, suministrado por 'Mediterranean Shipping Company España s.l.u' (MSC) en el puerto de Cádiz, y lo trasladó el día 6 de junio de 2018 a la nave de la calle Lira en Jerez de la Frontera.

SEGUNDO.- El día 6 de junio de 2018 llegó al polígono industrial 'Ciudad del Transporte', en Jerez de la Frontera, un camión formado por una cabeza tractora y un remolque, cargado este último con un contenedor vacío, del tipo 20DV. Ese camión había sido remitido por la empresa de transporte 'Gadirtrans s.l.'. Alrededor de las 14 horas el conductor de ese camión contactó con don Eutimio, que estaba allí para supervisar la operación de carga de las placas de pladur que ocultaban en su interior el hachís. El señor Eutimio tenía conocimiento de la cantidad de hachís oculto en las placas de pladur. El señor Eutimio le dijo al conductor que tenían que esperar a que llegase la persona que iba a manejar la máquina elevadora-telescópica para la carga del camión. En la nave había otro hombre, en compañía del señor Eutimio.

Aproximadamente a las 19 horas llegó al lugar don Feliciano, acompañado de dos hombres, uno de ellos era don Felix. Don Feliciano sabía que acudía al lugar para colaborar en la carga de una cantidad superior a los dos kilos y medio de hachís, sin que conste que supiese que el hachís oculto en la carga superaba los dos mil quinientos kilos. Al señor Feliciano le habían encargado que consiguiera los servicios de una persona que manejase la máquina elevadora en la forma que él le ordenase. El señor Feliciano llamó para realizar esa tarea al señor Felix, al que recogió en Sanlúcar y llevó hasta la nave cuando todo estaba preparado para la carga en el camión. El señor Felix utilizó la máquina elevadora-telescópica para cargar palés de placas de pladur en el camión, según las órdenes que le iba dando don Feliciano, mientras que don Eutimio permanecía atento al desarrollo de la carga.

En la nave también estaba don Dimas, que auxilió en la carga del camión y que había participado en la preparación del hachís. Don Dimas sabía que en el interior de las placas de pladur se ocultaba una cantidad de hachís superior a los dos kilos y medio, sin que conste que supiese que el hachís oculto en la carga superaba los dos mil quinientos kilos, y también sabía que el hachís iba a ser transportado para su distribución a otras personas.

TERCERO.- Cuando parte de las placas de pladur habían sido colocadas en el camión, varias personas irrumpieron en la nave de forma violenta y con amenazas, con lo que consiguieron amedrentar a quienes estaban cargando el camión. A la vez que entraron en la nave, esas personas obligaron a acceder al interior de la misma al camionero, que hasta ese momento había permanecido en el el exterior, si bien había introducido el remolque en la nave para que se pudiera cargar en el contenedor desde el interior de la nave.

Inmediatamente, las personas que entraron en la nave comenzaron a preguntar con insistencia por el lugar en que estaba la droga. A continuación esos asaltantes a la nave rompieron los plásticos con los que estaban embalada las placas de pladur y, después de partir algunas placas, accedieron a los fardos de hachís que estaban ocultos en su interior. Esos fardos estaban en unos huecos que se habían creado en los bloques de placas de pladur. Para ello se habían roto diversas placas de pladur en su zona central y se habían apilado de forma que los huecos tenían placas completas por abajo y por arriba, con lo que se asemejaban a un sarcófago o un baúl en cuyo interior se guardaba el hachís. Con los fardos de hachís ocultos en su interior, esos bloques de placas de pladur se habían vuelto a apilar en los palés y se habían envuelto con plástico, para intentar que no se pudiera percibir la manipulación ni la existencia del hachís.

Las personas que interrumpieron la carga consiguieron retener al señor Felix, al señor Eutimio y al camionero, y les obligaron a colaborar con ellos en la carga de fardos de hachís en una furgoneta que ellos habían llevado hasta el lugar. Esa furgoneta era una Ford Transit con matrícula ....WWF.

Los integrantes de ese grupo abandonaron el Polígono Industrial Ciudad del Transporte aproximadamente a las 20:29 horas, con la furgoneta cargada con fardos de hachís. En la nave quedaron placas de pladur, embalajes rotos y otros fardos de hachís.

CUARTO.- Las personas que interrumpieron la carga del camión dejaron encerrados en una dependencia de la nave al conductor del camión, a don Eutimio y a don Felix. Los tres consiguieron salir de esa dependencia y de la nave, cuando se dieron cuenta de que los asaltantes ya se habían marchado. Antes de marcharse, los asaltantes les habían quitado a esas tres personas los siguientes teléfonos móviles:

-El teléfono móvil marca Samsung SM-J510FN, con IMEI n.º NUM010 y tarjeta SIM NUM011, que era el utilizado por don Eutimio.

-El teléfono móvil marca Motorola XT-1602 con IMEI n° NUM012 y tarjeta Sim n° NUM013, que era el que usaba don Felix.

-El teléfono móvil marca Huawei ALE-L21, con IMEI NUM014 utilizado por el conductor del camión

- El teléfono móvil marca Huawei ALE-L21, con IMEI NUM015, utilizado también por el conductor del camión y propiedad de la empresa 'Gadirtrans' que era la que prestaba el servicio de transporte con el camión.

Posteriormente, esa misma noche, agentes del Cuerpo Nacional de Policía localizaron esos teléfonos móviles en una bolsa blanca que había sido arrojada a una parcela próxima a la nave de la calle Lira número 11.

QUINTO.- Don Eutimio, don Felix y el conductor del camión estaban muy alterados por lo que les acababa de ocurrir. Tras los momentos iniciales de nerviosismo, el conductor del camión se dirigió a un bar situado en el mismo polígono y le pidió a una camarera que le dejase el teléfono para llamar. El conductor del camión llamó a su empresa, desde donde se dió aviso a la policía, aproximadamente a las 21 horas.

Don Felix utilizó el teléfono de la camarera del bar para llamar a su propio teléfono, con número NUM016, que le habían quitado los asaltantes. El señor Felix realizó tres llamadas: dos a las 21:03 horas y una a las 21:10 horas, sin que obtuviera respuesta ni tampoco pudiera localizar su teléfono.

A continuación don Eutimio y don Felix se marcharon del lugar, antes de que llegase la policía, en un vehículo conducido por el señor Eutimio. De forma que el conductor del camión era el único que estaba presente cuando llegaron los policías.

Los agentes de policía comprobaron que en la nave había fardos que aparentemente podían contener hachís y procedieron a la detención del conductor del camión. A continuación los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía dispusieron lo necesario para que la nave quedara custodiada durante la noche, con la finalidad de evitar que pudiera ser manipulado lo que había en su interior. A la mañana siguiente, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía examinaron con detenimiento la nave y encontraron en ella:

-En el interior del contenedor, 25 fardos envueltos en sacos de arpillera de color marrón con el logotipo 'ML' en un lateral y una numeración individualizada en el otro lateral. El peso bruto aproximado de cada fardo era de 26 kilos y medio.

-En el interior del contenedor, de forma dispersa, 20 paquetes envueltos en papel film de aproximadamente 15 por 10 centímetros y con un peso aproximado bruto de 1 kilo cada paquete.

-En el suelo de la nave, 16 fardos envueltos en sacos de arpillera de color marrón con el logotipo 'ML' en un lateral y una numeración individualizada en el otro lateral. El peso bruto aproximado de cada fardo era de 26 kilos y medio

-En el resto de la nave, dentro de un bloque de placas de pladur, se localizaron 2 fardos envueltos en sacos de arpillera de color marrón con el logotipo 'ML' en un lateral y una numeración individualizada en el otro lateral. El peso bruto aproximado bruto de cada fardo era de 26 kilos y medio.

Una vez pesada y analizada la droga, se estableció que el total encontrado en la nave eran 43 fardos y 20 paquetes sueltos que contenían todos ellos hachís, con un peso neto de 1.102'318 kilogramos, una riqueza del 8'1 % y un valor de mercado de 1.730.639'26 euros.

- Dos cintas- tensor de color rojo.

-Una báscula de cristal, modelo F161, en la que se localizó e identificó posteriormente una huella digital de don Eutimio.

- Tres órdenes de carga de la empresa 'Mediterránean Shipping Company España S.L.U'(MSC)

- Dos trozos de cartón con anotaciones manuscritas y numéricas. Entre esas anotaciones había una multiplicación de 650 por 5 más 225, con un resultado final de 3.475. Y también aparecía una lista de números ordinales desde el primero al sexto, a los cinco primeros les acompañaban las cifras 26-650 y a al sexto las cifras 9-225. Esos cartones aparecieron en la parte de arriba de uno de los lotes o bloques de pladur que había en la nave.

En la nave había además grupos de placas de pladur de los que se había retirado los fardos que había en su interior. También había en la nave restos de pladur y rollos de plástico transparente como el utilizado para envolver los bloques de placas de pladur.

Los agentes de policía localizaron además una huella palmar de una mano derecha, que estaba situada en el interior de la puerta derecha del contenedor en el que se estaban cargando las placas de pladur que ocultaban el hachís. Posteriormente se determinó que esa huella palmar correspondía a don Dimas.

SEXTO.- La misma noche del 6 de junio de 2018, a las 22:45 horas, fue intervenida en Chiclana de la Frontera la misma furgoneta blanca Ford Transit con matrícula ....WWF en la que varas personas no identificadas se habían llevado los fardos de droga de los que se habían apoderado en la nave de la calle Lira número 11, en Jerez de la Frontera. Junto a la furgoneta se encontraron:

-16 fardos con un peso bruto aproximado cada uno de 26 kilos y medio, envueltos en tela de arpillera que tenía en un lateral las letras 'ML'. Tras el pesaje y análisis se determinó que el peso neto de la sustancia contenida en esos fardos era de 394,934 kg de hachís con una riqueza de 0,8%.

- 79 fardos con un peso bruto aproximado cada uno de 26 kilos y medio, envueltos en tela de arpillera que tenía en un lateral las letras 'AB'. Tras el pesaje y análisis se determinó que el peso neto de la sustancia contenida en esos fardos era de 1.965,678 kg de hachís, con una riqueza de 9,9%.

El peso neto total del hachís encontrado junto a la furgoneta se estableció en 2.360,612 kilogramos.

Los fardos, cuando fueron encontrados junto a la furgoneta, estaban metidos en bolsas blancas.

La valoración de esta sustancia en el mercado ilícito era de 3.706.160'84 euros.

Todos esos fardos procedían de lo que estaban siendo cargados en el camión en la calle Lira número 11 de Jerez de la Frontera.

La suma del hachís encontrado en la nave de la calle Lira y del encontrado junto a la furgoneta en Chiclana es de 3.462'92 kilos de peso neto y su valor se ha establecido en 5.436.800'10 euros.

SÉPTIMO.- Los hechos ocurrieron el 6 de junio de 2018. El 19 de junio de 2018 declaró como investigado don Eutimio. El 4 de julio de 2018 declaró como investigado don Faustino. El 13 de septiembre de 2018 declaró como investigado don Dimas, tras haberse localizado una huella suya en el contenedor en que se cargaban las placas de pladur que ocultaban el hachís. El 5 de octubre de 2018 se acordó que por la Policía se informase sobre posibles datos relevantes que constasen en los teléfonos encontrados. El 21 de diciembre se solicitó información sobre cuentas bancarias. El 23 de enero de 2019 se pidió a las partes que informasen sobre si precisaban más diligencias. Por providencia de 18 de febrero de 2019 se acordó estar a la espera de la conclusión de la investigación por la que se seguía una pieza secreta. El 5 de marzo de 2019 se tomó declaración como investigado a don Felix, como consecuencia de las gestiones realizadas sobre los teléfonos localizados en las proximidades de la nave. El 9 de abril de 2019 se solicitó a la policía que informase sobre posibles identificaciones de los sospechosos. El 21 de junio de 2019 declaró como testigo la camarera a la que el conductor del camión le había pedido que le dejase el teléfono para hacer una llamada. Esa declaración de la camarera se había señalado para el 4 de junio de 2019, pero tuvo que ser suspendida por un señalamiento coincidente de uno de los letrados. El 23 de octubre de 2019 declaró como investigado don Feliciano. El 12 de diciembre de 2019 el Ministerio Fiscal consideró suficiente la instrucción practicada.

El 21 de enero de 2020 se dictó el auto en el que se acordó la continuación como procedimiento abreviado. Ese auto fue recurrido por el señor Felix. Por auto de 15 de mayo de 2020 se desestimó el recurso de reforma. El 26 de mayo de 2020 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación. Por auto de 7 de septiembre de 2020 se desestimó el recurso de apelación del señor Felix.

El 5 de octubre de 2020 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 30 de octubre de 2020 se presentó escrito de defensa por don Faustino y don Feliciano. El 8 de enero de 2021 se presentó escrito de defensa por el señor Eutimio. El 12 de febrero de 2021 se presentó el escrito de defensa de don Dimas y el 25 de marzo de 2021 se presentó el escrito de defensa por el señor Felix.

El procedimiento se recibió en esta sección de la Audiencia Provincial el 15 de junio de 2021. El 9 de julio de 2021 se dictó un auto sobre admisión de la prueba propuesta. Se señaló una vista preliminar para el 4 de octubre de 2021, que fue suspendida por coincidencia con señalamientos coincidentes de las defensas. Se volvió a señalar la vista para el 29 de noviembre y de nuevo tuvo que se suspendida por señalamientos coincidentes de la defensa. Finalmente se señaló para juicio entre el 28 de marzo y el 1 de abril, y el juicio concluyó el 31 de marzo de 2021

OCTAVO.- El señor Eutimio fue detenido por estos hechos el 18 de junio de 2018, se acordó su prisión provisional por auto de 19 de junio de 2018 y fue puesto en libertad el 28 de marzo de 2019

El señor Feliciano fue detenido por estos hechos el 23 de octubre de 2019 y fue puesto en libertad en la misma fecha.

El señor Dimas fue detenido por estos hechos el 18 de septiembre de 2018 y fue puesto en libertad en esa misma fecha.

El señor Felix fue detenido por estos hechos el 5 de marzo de 2019 y fue puesto en libertad ese mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

Al comienzo del juicio el Ministerio Fiscal propuso prueba documental y testifical y explicó que el motivo de esa proposición era la impugnación de la cadena de custodia que se había realizado en un escrito de defensa. Esa prueba fue admitida y la defensa del señor Felix hizo constar su protesta. Frente a lo alegado por dicha defensa, reiteramos que no había motivo para no admitir esa prueba. Pues consideramos que su admisión era procedente por aplicación del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite la proposición de prueba al comienzo del juicio oral y para su práctica en ese acto.

En el escrito de defensa del señor Dimas se había alegado la posible infracción del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, todo ello durante la tramitación del procedimiento y con especial referencia a la aprehensión, control, cadena de custodia y análisis de la sustancia intervenida, con impugnación del resultado de análisis, así como a la autorización, práctica y control judicial de la manipulación de los terminales telefónicos intervenidos. Sin embargo, en juicio esta defensa no insistió en el planteamiento de esas cuestiones, al contrario, indicó expresamente que no mantenía sus alegaciones al respecto, por lo que el Ministerio Fiscal renunció a la práctica de determinadas periciales que dejaban de ser necesarias al no mantenerse esas alegaciones de la defensa.

SEGUNDO.- La intervención de don Eutimio en los hechos por los que es acusado.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de cinco personas por su intervención en un acto de tráfico de hachís. En los hechos declarados probados hemos indicado la participación que consideramos probada de cada una de esas personas.

En primer lugar nos vamos a referir a don Eutimio. Este señor en juicio únicamente contestó a su defensa y dijo expresamente que mantenía lo que había declarado en el juzgado. Esa declaración en el juzgado de instrucción está incorporada en los folios 137 y siguientes de las actuaciones. En ella el señor Eutimio dijo que él se había limitado a hacer lo que le había dicho don Faustino y que, conforme a las instrucciones del señor Faustino, había arrendado la nave y había estado presente en la descarga y la carga de placas de pladur, pero negó haber tenido conocimiento de que en esas placas hubiese hachís. El señor Eutimio dijo que de la existencia del hachís no tuvo conocimiento hasta que los asaltantes partieron las placas y extrajeron los fardos de hachís en su presencia. En esa declaración el señor Eutimio dijo que la carga del camión la estaba haciendo él solo, con la máquina elevadora, lo cual ha resultado desmentido tanto por la declaración del conductor del camión como por la del señor Felix. En la declaración del señor Eutimio, que él ratificó en juicio a preguntas de su letrado, encontramos otro dato relevante pues consta que dijo, refiriéndose a las personas que asaltaron la nave y se llevaron fardos en una furgoneta, 'que estas personas se llevaron más fardos de los que quedaron' (folio 140 de las actuaciones, colocado entre el 138 y el 139).

Frente a esa declaración, hay una serie de datos que nos llevan a la convicción de que el señor Eutimio dirigía la carga de las placas de pladur y sabía que dentro de las placas había ocultos más de dos mil quinientos kilos de hachís.

El conductor del camión identificó en juicio al señor Eutimio como la persona que lo recibió en la nave cuando llegó a cargar el camión. Este testigo también declaró que las personas que irrumpieron en la nave obligaron al señor Eutimio a intervenir en la carga de fardos en la furgoneta, que luego a él y al señor Eutimio los dejaron encerrados en una dependencia de la nave, de la que consiguieron escapar. Esa declaración fue confirmada por el acusado Felix que, además, dijo que cuando consiguieron salir de la nave el otro hombre, que no era el camionero, le dijo que no contase que en las placas había droga sino que dijese que les habían robado herramientas. El señor Felix también explicó que en ese momento ese tercer hombre le propuso que descargase lo que había quedado en el camión.

A ello se une que en la nave la policía encontró, en el suelo, una báscula de baño en la que había una huella y que el informe lofoscópico atribuyó dicha huella al señor Eutimio, como consta en el informe y como explicó en juicio el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que lo realizó.

Además el señor Eutimio fue quien arrendó la nave unos meses antes, al folio 38 y siguientes figura el contrato, sin que esa nave haya sido utilizada para ninguna otra actividad.

Por otro lado, uno de los teléfonos móviles recuperados por la policía en las proximidades de la nave era el utilizado por el del señor Eutimio, como se confirmó sin ninguna duda porque el móvil guardaba un archivo correspondiente a un reconocimiento médico del señor Eutimio, descargado de una página web. En el teléfono se localizaron fotografías de cogollos de hachís, si bien corresponden a fechas anteriores a los hechos enjuiciados. Hay que recordar que esos teléfonos se los habían quitado los asaltantes a las personas que estaban presentes en la carga del camión.

Aunque el señor Eutimio niegue que supiera de la existencia de los fardos de hachís, su huella en la báscula de baño es un importante indicio en contra. Pues esa báscula tuvo que ser utilizada para pesar los fardos de hachís, como lo confirma la existencia del las anotaciones en unos cartones encontrados en la nave sobre uno de los bloques de placas de pladur. Esas anotaciones incluyen cuatro rectángulos y en el interior de cada uno de ellos aparecen las siguientes cifras: 26, 26, 8+12 y 12+14. Hay que señalar que los fardos localizados posteriormente, tanto en la nave como en Chiclana, pesaban aproximadamente 26 kilos. Y las anotaciones en los cartones contenían una enumeración del 1º al 6º, con indicación de la pareja de cifras 26-650 en los cinco primeros casos y la pareja de cifras 9-225 en el último caso. Además de una multiplicación de 650 por 5, con un resultado de 3.250, al que se suma 225, que da un resultado de 3.475. Esa cifra es ligeramente superior al peso neto de la suma de todo el hachís localizado, tanto en la nave como en Chiclana junto a la furgoneta. La huella existente en la báscula y las anotaciones contenidas en los cartones constituyen indicios muy poderosos de que el señor Eutimio, que supervisó la operación de carga, intervino en esas operaciones de pesaje y estaba al tanto del hachís oculto en las placas de pladur.

Otro indicio importante es que, cuando consiguieron salir de la nave, el señor Eutimio le dijese al señor Felix que no contase que les habían quitado droga, sino que dijese que les habían robado herramientas y que le propusiera descargar del camión lo que había quedado en él. Esa actuación del señor Eutimio es un indicio de su interés en ocultar el tráfico de hachís en el que había participado y del que era consciente.

Las contradicciones de lo declarado por el señor Eutimio en su declaración en el juzgado, que ratificó expresamente en juicio, con lo realmente ocurrido durante la carga, ocultando la presencia allí de otras personas, es un elemento de corroboración de que él estaba al corriente de lo realmente sucedido. Y el contenido de su teléfono móvil, con las fotos de cogollos de hachís y las conversaciones relativas a su compra, es otro importante elemento de corroboración, pues aunque se refiere a fechas anteriores a los hechos objeto de acusación, pone de manifiesto una vinculación del señor Eutimio con las actividades relacionadas con esa sustancia.

TERCERO.- Respecto a la participación de don Faustino.

No hay ninguna prueba que permita asegurar que el señor Faustino estuviese presente en la nave en el momento en que se cargaba el camión. En su declaración en juicio, en la que contestó únicamente a su defensa, dijo que realizaba una actividad empresarial relacionada con la construcción y que el señor Eutimio le pidió que interviniera en una operación de exportación de pladur al extranjero. El señor Faustino sostuvo que todo lo pagó el señor Eutimio, que él se limitó a actuar como le dijo el señor Eutimio, que nunca supo nada del hachís y que colaboró con prontitud en todo lo que le pidió la policía. Sin embargo, la documentación existente inculpa al señor Faustino que aparece como responsable de toda la operación.

Un primer dato es la constitución de la sociedad 'Exportaciones Sanlúcar 2018, s.l.' que se produjo el 21 de marzo de 2018. La única actividad acreditada de esa sociedad consiste en el intento de exportación de las placas de pladur por la que se sigue este procedimiento y otra operación anterior, también de placas de hachís, desde la misma nave y con destino a Sudán. A esa otra operación se refiere una factura aportada al folio 125 de las actuaciones y fechada el 2 de abril de 2018. En ella aparece que el cliente fue 'Al Nashmi Internacional Com. Limit', con una dirección en 'Khartoum, Soudan.', dirección a la que iba dirigido el envío. La cantidad facturada en ese envío anterior por 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l' según ese documento fue 11.825 euros, de los que 6.875 corresponderían al precio del pladur, 2.450 a gastos de contenedores, aduana y transitario y 2.500 euros de comisión de intermediario. En esa factura se indica que la mercancía vendida fue 15 palets equivalentes a 13.612 kilos. Mientras en el folio anterior, 124, consta una factura según la cual 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l.' habría pagado 2.403'99 euros por la adquisición de las placas de pladur y en la parte trasera de la factura consta que la compra fue de 10 palets con un peso de 8.215'20 kilos. Y en el folio anterior, 122, aparece copia de la factura de la empresa 'Bergareche Ruiz' en la que consta que por ese mismo envío, con un peso bruto de 13.612 kilos, facturó a 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l.' 2.589 euros. Con lo cual resulta que luego 'Exportaciones Sanlúcar 2018 s.l.' ni siquiera repercutió a su cliente todo lo que había pagado por ese concepto, pues según la factura, cobró 2.450 euros por 'gastos contenedores, aduana y transitario'. Aparte de la diferencia en el peso de los placas compradas y las placas exportadas, que apunta la sospecha de que las placas pudieran haber ocultado otra mercancía también en aquella ocasión. Además, en las actuaciones consta, al folio 491, que esa factura fue abonada por 'Al Ghazala General Trading LLC' con dirección en Dubai. Y al folio 492 se indica que el contenedor en que se realizó el envío, remitido por 'Exportaciones Sanlucar 2018 s.l' se encontraba en diciembre de 2018 en la aduana de Port Sudan, en situación de 'abandono', aunque con su correspondiente precinto.

Evidentemente, todos esos datos se refieren a una operación de exportación anterior, por la que no se ha formulado acusación, pero consideramos que son relevantes en este procedimiento porque ponen de manifiesto indicios de que la sociedad del señor Faustino no efectuaba realmente la actividad que aparentaba, sin que el señor Faustino pudiera no tener conocimiento de todos esos datos que no cuadran en la actividad de la empresa, pues él intervenía personalmente en todos los trámites.

También en la operación que es objeto de enjuiciamiento, fue el señor Faustino quien se ocupó personalmente de la adquisición de las placas de pladur en la empresa 'Isolana' de El Puerto de Santa María. Fue también el señor Faustino quien arrendó personalmente la máquina para la descarga del camión. Y fue él quien contrató el transporte de las placas de pladur, que contenían hachís, con las empresas Bergareche, MSC y Gadirtrans. De esos trámites se encargó personalmente, como se puede ver en los correos electrónicos aportados por el propio señor Faustino y que constan al folio 199 de las actuaciones. Aparecen allí mensajes intercambiados entre 'Alvaro contenedores' y don Faustino, a partir del 12 de junio de 2018. En ellos don Faustino dice que no sabe nada 'del cliente nuestro', que el camión ya salió, que la 'manitú', (que es la máquina elevadora), la tenía ese cliente y que el señor no aparecía. En otros mensajes de esos días don Faustino decía que quien no aparecía era el dueño de la nave y de la mercancía. Pero lo cierto es que la mercancía había sido adquirida por su sociedad y en la operación anterior, del mismo tipo, había sido su sociedad la que había facturado la operación y la había cobrado. Sin que conste ninguna prueba o indicio de que el señor Faustino se limitase a intervenir como 'testaferro' u hombre de paja. Pese a las alegaciones del señor Faustino de que él se limitó a hacer lo que le indicaba el señor Eutimio, no ha aportado ningún indicio al respecto que pudiera contradecir lo manifestado por el señor Eutimio, que sostuvo que el responsable de toda la operación había sido el señor Faustino.

En base a todos esos datos, concluimos que el señor Faustino dirigía la operación de transporte de la mercancía y sabía que el el interior de las placas de pladur había una importante cantidad de hachís, en consonancia con las características de la operación y el gasto que suponía la adquisición del pladur y su transporte por vía marítima hasta Libia. La documentación que el propio señor Faustino aportó respecto a la primera operación acreditan que no podía ser ajeno a las características de la carga que realmente se transportaba. En esa primera operación, la que tenía como destino Sudán, se aprecian evidentes incongruenciascomo que la empresa del señor Faustino cobrase a su cliente menos gastos de transporte de los que realmente había realizado o que el envió fuese pagado por el destinatario aunque, aparentemente, el contenedor figuraba como abandonado en el puerto de destino en Sudán, sin constancia siquiera de que la mercancía se hubiese recogido. Esas incongruencias en la única actividad anterior de la empresa del señor Faustino es indicativa de que no se dedicaba realmente a la exportación de placas de pladur y de que el señor Faustino no podía ser ajeno a la verdadera actividad que desarrollaba.

CUARTO.- La intervención de don Feliciano.

La incriminación de don Feliciano deriva de la declaración de don Felix, que es un coimputado. Y el Tribunal Supremo tiene dicho que la declaración de un coimputado puede desvirtuar la presunción de inocencia, si bien debe valorarse con especial cautela. En tal sentido podemos citar la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 9 de junio de 2016, (ROJ: STS 2936/2016): ' la Jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8.2 , 84/2010, de 18.2 o 1290/2009, de 23.12 entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene...'

El señor Felix declaró en juicio que el señor Feliciano fue quien le pidió que realizase un trabajo consistente en cargar pladur con una máquina y explicó que ese encargo se había producido unos días antes del 6 de junio de 2018 y se había ido retrasando, hasta que el 6 de junio don Feliciano volvió a llamarle para hacerlo, lo recogió y lo llevó en coche hasta la nave. El señor Felix dijo que en esa misma nave había realizado el mismo trabajo en una ocasión anterior, también a instancias del señor Feliciano. El señor Felix en juicio explicó que él manejó la máquina elevadora para cargar las placas de pladur en el contenedor, aunque primero dijo que no recordaba quien le daba las órdenes, a continuación, cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si era Feliciano, dijo que podía ser. En su declaración en juicio el señor Felix explicó el asalto a la nave por otras personas, sin que volviera a hacer ninguna referencia a la posible situación o intervención de don Feliciano a partir de ese momento en que se produjo la irrupción de otras personas en la nave.

La declaración del señor Felix cuenta con un elemento de corroboración: el análisis del registro de llamadas de su teléfono móvil permitió comprobar que entre ese teléfono y el número NUM017 del que era usuario don Feliciano, se produjeron tres llamadas el 3 de junio de 2018, cinco llamadas el 4 de junio de 2018, una llamada el 5 de junio de 2018 y dos llamadas el 6 de junio de 2018. Estas dos llamadas el 6 de junio de 2018 se produjeron a las 17:57 horas ya las 18:32 horas y en los dos casos fueron llamadas recibidas en el teléfono del señor Felix. El señor Felix dijo que esas llamadas estaban relacionadas con la petición del señor Feliciano de que manejase la máquina elevadora para cargar pladur en un camión.

Frente a la declaración del señor Felix, don Feliciano se ha limitado a negar los hechos. Y en cuanto a las llamadas, don Feliciano ha dicho que el señor Felix trabajaba como albañil y le había instalado una puerta corredera en su casa, pero sin llegar a decir que ese trabajo lo hubiese realizado el señor Felix el 6 de junio de 2018 ni tampoco en los días inmediatamente anteriores. El señor Felix ha negado que las llamadas tuvieran que ver con la instalación de una puerta corredera para don Feliciano y ha insistido en que las llamadas tenían por objeto la realización del trabajo de carga en la nave de Jerez de la Frontera.

Consideramos que esas llamadas proporcionan la corroboración precisa para que las manifestaciones del señor Felix resulten creíbles y permitan declarar probado que fue Feliciano quien lo reclutó para que interviniera en la carga del camión y quien le dio las órdenes sobre la forma concreta en que tenía que hacer esa carga.

Y también consideramos probado que don Feliciano era consciente de que en el interior de las placas de pladur había hachís. A esa conclusión llegamos porque su intervención en los hechos consistió en aportar un elemento relevante, como era la persona que tenía que manejar la máquina elevadora. A lo que se une que al señor Feliciano se le asignó una intervención que también era importante pues trasladó al señor Felix al lugar en que se iba a producir la carga y justo en el momento en que la carga estaba preparada, de forma que fue don Feliciano quien dio las órdenes concretas sobre la forma en que tenía que realizarse la carga. Lógicamente, la disposición de los palés de placas de pladur no era indiferente y quien daba las órdenes al respecto tenía que conocer cuáles eran los palés que ocultaban el hachís y cuáles no tenían nada oculto y podían colocarse en un lugar más accesible a cualquier hipotética inspección que pudiera sufrir la carga durante su transporte. Esa intervención del señor Feliciano la consideramos incompatible con su alegación de que ignoraba que la carga contuviera hachís.

Hay que tener en cuenta que el señor Feliciano en ningún momento ha dado una explicación razonable ni para las llamadas cruzadas con el señor Felix ni para su intervención en el encargo al señor Felix del manejo de la máquina, su traslado a la nave y la realización de la carga del camión. Y ello puede ser valorado ' para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones',tal y como ha indicado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 12 de enero de 2022, (ROJ: STS 5/2022), En esa misma Sentencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha explicado que'la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.'Así ocurre en el caso de don Feliciano que no ha dado ninguna explicación a los elementos incriminatorios resultantes de la declaración del señor Felix y de las llamadas telefónicas cruzadas entre ambos el mismo día 6 de junio de 2018 y los días inmediatamente anteriores.

QUINTO.- La actuación de don Dimas.

La investigación se dirigió contra don Dimas como consecuencia de que fue identificado a través de una huella dactilar. Al folio 383 figura el acta de la inspección técnica. La defensa de don Dimas en su informe final intentó suscitar dudas sobre la validez de esa inspección porque en su hoja segunda, folio 384, se indica que se dio por finalizada a las 17:07 horas del 12 de junio de 2018, mientras que la primera hoja, folio 383, se indicaba que se había iniciado el 7 de junio de 2018 a las 11:00 horas. Pero la defensa no tiene en cuenta que en ese mismo folio 383 y junto a la mención sobre el inicio, figura la indicación de que la actuación finalizó a las 13:00 horas del 7 de junio de 2018. La defensa del señor Dimas también se refirió a la fecha del informe de identificación lofoscópica, que se indica en el folio 385 que fue iniciado el 6 de septiembre de 2018 y finalizado el 8 de septiembre de 2018. De las alegaciones de la defensa parece que considera que el tiempo transcurrido desde la toma de la muestra afectaría a la validez del informe. Pero no hay ningún dato que corrobore esa posibilidad, al contrario, una vez recogidos los vestigios relevantes, la realización del informe sobre esos datos no tiene que efectuarse en un plazo perentorio. Por todo ello, no apreciamos ningún motivo para negar la validez de la identificación de la huella de don Dimas.

Esa huella fue encontrada en el interior de la puerta trasera derecha del contenedor en el que se cargaban las placas de pladur que ocultaban el hachís. Se trata de una huella palmar derecha. Y en juicio, el funcionario de policía autor del informe, a preguntas del letrado del señor Dimas, explicó que, en teoría, una huella podía conservarse entre 2 y 3 días y añadió que, según las condiciones, podía durar hasta 40 días, pero que esa huella en concreto era reciente y no tenía 40 días, pues era una huella muy clara, que los puntos se veían a simple vista y que él pensaba que llevaba poco tiempo.

Don Dimas declaró en juicio y negó que él hubiese estado en esa nave. Y añadió que ese día estuvo montando invernaderos, por lo que no podía haber estado en la nave. En cuanto a la huella, don Dimas dijo que había trabajado cargando camiones en el campo, por lo que una huella suya podía estar en muchos camiones.

A instancias de este acusado declaró como testigo el señor Segismundo que dijo que recordaba que los días 6 y 7 de junio de 2018 don Dimas y él habían estado montando un invernadero desde las 8:30 de la mañana hasta las 20 horas y que incluso habían comido juntos. El testigo no explicó las razones por las que recordaba con tanta exactitud esos dos días de trabajo, cuando además se da la circunstancia de que no había declarado durante la instrucción del procedimiento, lo cual hace que forzosamente tuvieran que haber pasado años entre el momento en que el señor Segismundo habría recordado ese hecho y la fecha en que dice que se produjo el trabajo. Hay que resaltar además que el testigo no pudo proporcionar ningún elemento de corroboración de la supuesta contratación, ni del pago que tendría que haber realizado como consecuencia de la misma. Por todo ello la declaración del testigo no nos parece creíble cuando la contrastamos con el dato objetivo que supone la identificación de la huella.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la huella se localizó en el interior de la puerta derecha del contenedor, una zona que no es accesible cuando el contenedor está cerrado. El camionero dijo que llegó al polígono industrial sobre las 14 horas, pero la carga no la inició hasta aproximadamente las 17 horas. Don Dimas dijo que él se había dedicado a cargar camiones y que la huella podría haber quedado allí en otra carga. Pero queremos resaltar que el contenedor lo aportó la naviera, por lo que era utilizado en el transporte de mercancías por vía marítima a otros puertos. Consta además que el contenedor había sido recogido por el camión en el puerto de Cádiz. También es relevante que don Dimas declaró que él se había dedicado a cargar contenedores en el campo, con mercancía agrícola, sin que dijese en ningún momento que él hubiese realizado trabajos de descarga de mercancía. Todos esos datos hacen que resulte imposible que el contenedor hubiera sido empleado en fechas inmediatamente anteriores para cargar productos agrícolas, que el señor Dimas hubiera intervenido en esa carga, que ese contenedor hubiera sido transportado por mar hasta otro lugar, donde el contenedor habría tenido que ser vaciado, y que luego hubiese dado tiempo a que el contenedor volviera precisamente al puerto de Cádiz para ser cargado de nuevo en la operación de exportación de placas de pladur objeto de este procedimiento. A ello se une que el señor Dimas se ha limitado a alegar genéricamente que él cargaba camiones, pero no ha acreditado ni un solo trabajo de ese tipo. Además, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que realizó el informe lofoscópico dijo que, en su opinión, la huella era reciente y explicó los motivos en los que fundaba esa afirmación. Por ello la única conclusión posible es que esa huella la dejó el señor Dimas en la parte interior del contenedor entre la llegada del camión a la nave, alrededor de las 17 horas, y el asalto de otras personas, que finalizó aproximadamente a las 20:30 horas. Por lo tanto la huella acredita que el señor Dimas estuvo en contacto con la puerta interior del camión en los momentos que estaba siendo cargado con las placas de pladur que ocultaban el hachís.

El señor Dimas no admitió su presencia en el lugar y momento de la carga, por lo que no pudo plantear la hipótesis de su participación en la carga con desconocimiento de que las placas de pladur ocultasen hachís. Pese a ello, es una cuestión a la que es necesario dar una respuesta. Al respecto nos parece que hay que tener en cuenta que la carga del camión se realizó con la máquina elevadora-telescópica, pues incluso se retrasó el inicio de la carga en espera de que llegase quien tenía que manejar esa máquina. Ello implica que en la carga únicamente había que realizar manualmente tareas secundarias de auxilio que no justificaban la presencia de una persona dedicada únicamente a ellas, pues para realizarlas no se precisaba una especial capacidad física y podían ser realizadas por cualquier otro de los presentes, por ejemplo el señor Eutimio. Pero sí fue necesario realizar otras tareas. Es relevante que, sobre uno de los bloques de placas de pladur, se localizaron dos cartones con una serie de números y operaciones matemáticas que ya hemos explicado que se referían al peso y disposición de los fardos de hachís ocultos en las placas de pladur. El hecho de que las cuentas se hicieran en unos cartones es indicativo de que se habían realizado en la misma nave, donde no se habría encontrado otro soporte. A ello se une el hallazgo de la báscula en las proximidades de los bloques de placas de pladur. Ese es un indicio de que el pesaje se comprobó allí mismo. Al igual que la localización de rollos de plástico transparente en la nave, que es indicio de la realización en las naves de la tarea de preparación de las placas de pladur y su recubrimiento con con el plástico transparente o 'film' para mantener la apariencia semejante a los palés embalados en fábrica. Para la realización de esas operaciones sí era necesaria la intervención de otras personas y una de ellas fue sin duda el señor Dimas cuya presencia en la nave ha quedado acreditada por la huella. Y la participación en esa tarea implica que el señor Dimas supo que en las placas de pladur se ocultaba hachís en una cantidad elevada, superior por lo menos a 25 kilogramos.

De nuevo en el caso del señor Dimas nos encontramos con que la falta de una explicación razonable y convincente a la presencia de la huella proporciona un elemento de corroboración. En este caso esa corroboración la ponemos en relación con lo argumentado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de enero de 2000, (ROJ: STS 422/2000), en la que se dijo que 'Como ya es doctrina consolidada de esta Sala --Sentencia número 1367/99 de 5 de Octubre --, la pericia dactiloscópica es prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentre, y permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas, la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas, de un hecho delictivo, necesita de un juicio lógico sólidamente construido que permita llevar a la conclusión de que en base al dato indubitado de las huellas, su autor lo es también del hecho delictivo, sin que puedan existir resquicios de duda u otras explicaciones igualmente razonables que no aboguen en aquella conclusión incriminatoria.'Don Dimas no ha proporcionado ninguna explicación razonable y que no conduzca a una conclusión incriminatoria, pues nunca ha reconocido que estuviese presente en la carga del camión pero que desconociese que dicha carga incluía hachís. Al contrario, don Dimas optó por una explicación inverosímil según la cual la huella habría llegado a ese contenedor en alguna ocasión anterior en que don Dimas habría cargado camiones con productos agrícolas, sin ninguna concreción de tiempos ni lugares. Y como señala la misma Sentencia del a Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000, (ROJ: STS 422/2000), 'lo inverosímil de cualquier otra explicación que pudiera dar una versión no incriminatoria' conduce a la declaración de hechos probados que hemos realizado.

SEXTO.- La intervención de don Felix.

El señor Felix estuvo presente en la carga del camión y fue la persona que utilizó la máquina elevadora-telescópica, hasta que el grupo de asaltantes interrumpió esa tarea. El señor Felix reconoció ese hecho en su declaración en juicio y lo había reconocido también cuando, en marzo de 2019, la investigación se dirigió contra él. En ese momento habían transcurrido casi nueve meses desde que ocurrieron los hechos. Poco antes de esa fecha se había comprobado que el señor Felix era el usuario de uno de los teléfonos móviles localizados por la policía junto a la nave y que el camionero había dicho que habían sido arrebatados por los asaltantes al mismo camionero y a otras personas que estaban en el interior de la nave. Por lo tanto, cuando el señor Felix fue detenido no estaba en condiciones de negar su presencia en ese lugar y a esa hora. El propio señor Felix proporcionó una corroboración de esa presencia cuando se refirió a las llamadas que él había hecho sobre las 21 horas desde el teléfono de la camarera de un bar cercano a su propio teléfono móvil y cuya existencia pudo ser comprobada en el mismo.

Ahora bien, el señor Felix ha negado que él supiera que en los bloques de pladur hubiese hachís. Ya hemos visto que esa es una alegación generalizada por parte de los acusados que no podían negar su presencia en la nave. Pero en el caso del señor Felix hay un dato que no concurre respecto a otros acusados: la actitud del señor Felix cuando la investigación se dirigió contra él no fue la de guardar silencio, como hicieron otros investigados, sino que el señor Felix dio una explicación de lo sucedido, facilitó los datos que llevaron a identificar a don Dimas, incluidas las llamadas realizadas por éste señor, y también corroboró lo declarado por el camionero, con lo que vino a confirmar la participación en los hechos del señor Eutimio, con aportación de datos como que el señor Eutimio, cuando consiguieron salir de la nave, le pidió que ocultase que los asaltantes se habían llevado droga y que dijese que se habían llevado herramientas, así como que, en ese momento, el señor Eutimio le propuso que descargase lo que había quedado en el camión. El hecho de que el señor Felix no guardase silencio sobre todos esos datos hace surgir una duda razonable sobre su posible implicación en la actividad delictiva junto a los restantes investigados. En sentido contrario, la vuelta del señor Felix a Sanlúcar de Barrameda con el señor Eutimio y su no permanencia en el lugar en espera de la policía, como hizo el camionero, aparece como un posible indicio de una previa relación anterior, al igual que su silencio posterior durante meses en los que pudo haber acudido a denunciar lo sucedido. Pero esas conductas también pueden encontrar una explicación en el miedo que es lógico que sufriera el señor Felix si realmente era ajeno al tráfico de drogas y había sufrido el asalto, las amenazas y el encierro dentro de la nave, con el descubrimiento de que en el interior de la mercancía que cargaba se ocultaba droga. La conclusión de todo lo expuesto es que tenermos dudas sobre si el señor Felix sabía que las placas de pladur que estaba cargando ocultaban hachís. Y por ello no podemos declarar probado que fuese así.

SÉPTIMO.- Sobre la cantidad de droga que se cargaba en la nave situada en Jerez de la Frontera.

Al acusar el Ministerio Fiscal por un delito de tráfico de drogas de extrema gravedad por razón de la cantidad de droga, resulta relevante determinar cuánta era la droga que había en la nave y que se estaba cargando en el camión. Porque la operación de carga fue interrumpida por un grupo de personas que se apoderaron de parte de la droga y se la llevaron en una furgoneta. Las defensas, aparte de sostener la inocencia de todos los acusados, han alegado que, en el peor de los casos para ellos, únicamente podría ser tenido en consideración el hachís que quedó en la nave y que, una vez pesado y analizado, dio un resultado de 43 fardos y 20 paquetes sueltos, con un peso neto de 1.102'318 kilogramos, una riqueza del 8'1 % y un valor de mercado de 1.730.639'26 euros. Por el contrario, el Ministerio Fiscal considera que a esa cantidad hay que sumarle el hachís que fue encontrado esa misma noche junto a la furgoneta utilizada por los asaltantes para llevarse los fardos de la nave de la calle Lira número 11 de Jerez de la Frontera.

En apoyo de su pretensión, las defensas señalan que los fardos encontrados en Chiclana estaban fuera de la furgoneta y que los Guardias Civiles que los encontraron no supieron determinar si estaban siendo cargados o descargados. También señalaron las defensas que los fardos que quedaron en la nave tenían en la arpillera las letras 'ML' y sólo parte de los encontrados junto a la furgoneta tenían esas letras, pues otra parte tenía las letras 'AB'. Otro dato apuntado por las defensas es que los fardos que estaban junto a la furgoneta aparecían envueltos en bolsas de plástico blancas, mientras que no se encontraron esas bolsas en la nave e incluso uno de los acusados, el señor Felix, dijo haber visto bolsas negras en la nave. Finalmente, alguna defensa planteó también que el lugar en que se encontraron los fardos, en Chiclana, en un pinar pero cerca de la costa, podía ser compatible con que procedieran de una descarga de una embarcación.

Frente a esas alegaciones, consideramos que hay datos suficientes para poder afirmar, con la necesaria certeza, que también el hachís ocupado junto a la furgoneta procedía de la nave de Jerez de la Frontera y que la operación de tráfico de droga incluía la totalidad de ese hachís, con independencia de lo que cada uno de los acusados pudiera conocer sobre el volumen total de la operación.

Así, en primer lugar hay que tener en cuenta que no hay duda de que la furgoneta que se cargó en Jerez era la misma que apareció en Chiclana junto a los fardos de droga.

Un segundo dato es que está probado que esa furgoneta abandonó el polígono industrial en que estaba la nave a las 20:29 horas del 6 de junio de 2018, tal y como consta en el informe unido a las actuaciones, con la aclaración que conste en el folio 673 y que se reiteró en juicio, de que la hora que marcaba el sistema de vigilancia era errónea y debía añadirse una hora más, por lo que la real era la indicada: 20:29. La furgoneta pasó por el punto kilométrico 83,600 de la Ap-4, en dirección a Cádiz, a las 20:48 horas, como consta en los folios 675 y 693 de las actuaciones, en base a los datos de las cámaras de control de tráfico. Y al folio 685 consta que la primera llamada que alertó a la Guardia Civil de movimientos sospechosos en torno a una furgoneta se produjo a las 22:15 horas, mientras que la localización de la furgoneta y la droga se produjo a las 22:40 horas, con huida de las personas que estaban en las cercanías de la furgoneta. Esa proximidad temporal hace poco creíbles las hipótesis apuntadas por la defensa sobre una procedencia diferente de la droga. Es verdad que la mayor parte de los fardos localizados en Chiclana tenían unas iniciales diferentes a los que quedaron en Jerez y su pureza era también distinta. Pero ese dato es compatible con que en Jerez hubiese dos tipos de fardos y los asaltantes se llevasen todos los fardos de un tipo y parte del otro tipo.

Por otro lado, nos hemos referido ya a que en Jerez la Policía encontró dos cartones con números y operaciones matemáticas. Esos cartones estaban sobre uno de los bloques de placas de pladur y entre los números destaca la presencia en varias ocasiones del número 26, en ocasiones dentro de un rectángulo, que es aproximadamente el peso bruto de cada uno de los fardos. Además en esos cartones aparece una operación de multiplicación, (650 por 5), más una suma de 225, que da un resultado final de 3.475, que es una cifra bastante aproximada a 3.462 kilos de peso neto de hachís que figuran en los análisis oficiales como resultado del peso neto de toda el hachís ocupado en Jerez y Chiclana.

El hecho de que la droga en Chiclana estuviese envuelta en unas bolsas de plástico blanca no consideramos que tampoco sea decisivo. Es verdad que el señor Felix dijo en juicio que en el momento en que los asaltantes se llevaban la droga el no llegó a ver fardos, sino bolsas negras, pero no hay datos que corroboren esa apreciación de uno de los acusados al contrario, en el reconocimiento de la nave por la policía no se hizo referencia a ninguna bolsa negra. En cualquier caso, quienes realizaron la sustracción de los fardos de hachís dispusieron de tiempo suficiente como para poder guardar los fardos en las bolsas blancas en que fueron encontrados, sin que ese único dato asegure que el hachís hallado junto a la furgoneta no fuese el mismo que se había cargado en ella entre dos y tres horas antes.

Finalmente, como un elemento de corroboración de la conclusión alcanzada, hay que señalar que el señor Eutimio en juicio ratificó su declaración realizada en el juzgado, lo hizo concretamente a preguntas de su letrado, pues se acogió a su derecho a no contestar a otras preguntas. Y en esa declaración, al folio 140, consta que el señor Eutimio dijo que los asaltantes se habían llevado más fardos de los que quedaron en la nave.

OCTAVO.- Sobre el delito contra la salud pública por el que acusa el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal considera que los acusados serían autores de un delito contra la salud pública relativo a una sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo primero del código penal. La conducta que hemos declarado probado que realizaron los señores Eutimio, Faustino, Feliciano y Dimas debe ser calificada como autoría del artículo 368 del código penal, pues todos ellos eran conscientes de que estaban preparando el transporte de una cantidad de hachís que iba a ser destinada a la venta a otras personas. En cuanto a la actuación del señor Felix, ya hemos explicado los motivos por los que dudamos de que supiera que los bloques de hachís que estaba cargando ocultaban hachís y por ello no podemos considerarlo autor del delito por el que ha sido acusado.

El señor Eutimio y el señor Faustino realizaban unas tareas de organización y dirección de la carga y transporte, el señor Feliciano aportó una persona que pudiera manejar la máquina para realizar la carga de las placas de pladur en las que se disimuló el hachís, además de dirigir la colocación de las placas, y el señor Dimas intervino en la preparación y carga de esas placas de pladur. No hay motivo para considerar que ninguno de ellos fuese un mero cómplice, pues la doctrina del Tribunal Supremo ha interpretado que el artículo 368 del código penal ha implantado un 'concepto extensivo de autor', 'de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquéllas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.'Así se indica en la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 313/2017).

Hemos explicado los motivos por los que hemos considerado que los cuatro acusados conocían los hechos en los que participaban. Y , con independencia de que respecto a don Dimas y don Feliciano no podamos asegurar que supieran que la cantidad de hachís superaba los 2.500 kilos, la conducta de todos ellos debe considerarse dolosa.

NOVENO.- Sobre la aplicación del artículo 370.3º del código penal por la cantidad de sustancia objeto de delito.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que a todos los acusados se les aplique el artículo 370.3º del código penal, que califica el delito como de 'extrema gravedad' y agrava la pena cuando concurren determinadas circunstancias. Entre ellas está que la cantidad objeto del delito exceda notablemente la cantidad de notoria importancia. En la Sentencia dictada el 3 de febrero de 2017 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 313/2017), se hizo referencia al criterio fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008, según el cual la notoria importancia se aplica a 'una cantidad superior a la resultante de multiplicar por mil la cuantía establecida como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia del art. 369, atraerá la aplicación de este subtipo agravado.'Y en el caso del hachís la notoria importancia se aprecia a partir de los dos kilos y medio, equivalentes a 500 dosis referidas a un consumo diario de 5 gramos, conforme al Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, referido por ejemplo en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 (ROJ: STS 1699/2002). Por tanto el límite para aplicar la extrema gravedad está en los 2.500 kilos de hachís.

Respecto a don Eutimio y don Faustino hemos declarado probado que sabían que la cantidad de hachís que manejaban e iban a transportar superaba ese límite. Ya hemos explicado las razones por las que consideramos probado que conocían ese dato.

Sin embargo, respecto a los otros dos acusados a los que vamos a condenar, don Feliciano y don Dimas, no contamos con datos para estar seguros de que supieran que se superaba ese límite en cuanto al hachís a cuya distribución estaban colaborando. Si hemos declarado probado que estos dos acusados sabían que colaboraban en el transporte de una cantidad importante, por supuesto superior a los dos kilos y medio, pues únicamente una cantidad importante podía justificar la cantidad de placas de pladur utilizadas para ocultar la carga, el uso de una máquina y un contenedor para el transporte, la colaboración de varias personas y la dimensión de la operación. Pero no contamos con datos suficientes para asegurar que estos dos acusados supieran que el objeto del tráfico de hachís superaba los dos mil quinientos kilos. Por ello a estos dos acusados los vamos a condenar como autores de un delito de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, pero en cantidad de notoria importancia, conforme al artículo 369.1.5ª del código penal.

DÉCIMO.- La aplicación del artículo 370.3º a don Faustino por cometer el delito con simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

El Ministerio Fiscal considera que don Faustino habría cometido el delito contra la salud pública 'simulando operaciones de comercio internacional entre empresas'. Sobre esa circunstancia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia dictada el 3 de julio de 2012, (ROJ: STS 5061/2012), dijo: ' La agravación del art. 370-2 aplicada en la sentencia impugnada consiste en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.'

En la actuación del señor Faustino apreciamos la concurrencia de esas circunstancias a que se refiere el Tribunal Supremo. Porque el señor Faustino constituyó una sociedad, que ya en su denominación hacía referencia a la actividad de exportación, y luego la utilizó para contratar los servicios de sociedades dedicadas al comercio internacional de mercancías por vía marítima, con la finalidad de conseguir que el hachís viajase al extranjero en un contenedor destinado a ese tráfico marítimo internacional, al amparo de una naviera, con la dificultad añadida que ello suponía para que pudiera ser descubierta su actuación. El señor Faustino dispuso todo lo necesario para simular una operación legal de exportación de mercancías, con la finalidad de conseguir la opacidad del verdadero transporte realizado. Esa forma de actuar facilitaba además la posibilidad de consolidar un sistema organizado y permanente con la finalidad de conseguir la impunidad del tráfico delictivo de hachís. Y por ello concurre esta circunstancia que justifica la aplicación del artículo 370.3º del código penal.

UNDÉCIMO.- La petición de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Todas las defensas solicitaron la absolución, pero para el caso de condena algunas de las defensas plantearon la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del código penal. Ese artículo establece que es una circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

En la declaración de hechos probados hemos indicado las fechas y trámites que consideramos relevantes a estos efectos en el presente procedimiento. Y de ellas resulta que la actuación policial se inició el 6 de junio de 2018, con el descubrimiento del hachís en la nave situada en la calle Lira de Jerez de la Frontera, mientas que el juicio concluyó el 31 de marzo de 2022, por lo que la duración total del procedimiento fue aproximadamente de tres años y diez meses.

La fase de instrucción se extendió desde el 6 de junio de 2018 hasta el auto de apertura del juicio oral el 21 de enero de 2020, por lo que duró aproximadamente 1 año, 7 meses y 15 días. Hay que tener en cuenta que el hallazgo de la droga no fue el fruto de una investigación previa, sino de una casualidad, y que los indicios fueron apareciendo sucesivamente, con la consiguiente ampliación progresiva del número de investigados.

La fase intermedia se extendió desde el dictado del auto procedimiento abreviado, el 21 de enero de 2020, a la fecha de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, que se produjo en junio de 2021. Duró por tanto aproximadamente 1 año y 6 meses, pero hay que valorar que durante ese tiempo se tramitó y resolvió un recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de procedimiento abreviado. El recurso de apelación se tramitó y resolvió entre el 15 de junio y el 7 de septiembre de 2021. Y también hay que tener en cuenta que en ese plazo se presentaron el escrito de acusación y cuatro escritos de defensa, con el traslado sucesivo de las actuaciones en papel, al no estar digitalizado el procedimiento.

Finalmente, entre la recepción del procedimiento en esta sección de la Audiencia Provincial , el 21 de junio de 2021 y la finalización del juicio, el 31 de marzo de 2022, transcurrieron aproximadamente 9 meses y medio.

Todos esos datos sobre la duración del procedimiento consideramos que no justifican la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera como atenuante simple. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2463/2015), se recuerda que ' La STS 360/2014, de 21 de abril , con cita de otras muchas, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'Y la misma Sentencia de 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2463/2015), añade que 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.'

Es la aplicación de esos criterios las que nos lleva a negar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El tiempo empleado para el señalamiento del juicio consideramos que es razonable, sobre todo si se tiene en cuenta la existencia de cinco acusados y numerosos testigos que hicieron que las sesiones del juicio estuvieran previstas en principio para cinco sesiones, a lo largo de todos los días de una semana, por lo que había que disponer de esas fechas en el calendario de señalamientos. El tiempo empleado en la instrucción también lo consideramos razonable, dado que tras el hallazgo de la droga fue necesario realizar distintas diligencias, de forma sucesiva, hasta la identificación de las cinco personas que finalmente fueron acusadas. Menos adecuado parece el tiempo empleado en la fase intermedia, desde el dictado del auto de continuación como procedimiento abreviado hasta la remisión de las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial. Pero no consideramos que llegase a ser irrazonable, dado el número de los acusados y la necesidad de darles traslado de las actuaciones a sus defensas, con el consiguiente plazo para que cada una presentase su escrito.

En cualquier caso, la duración total del procedimiento no justifica tampoco la apreciación de la atenuante. Y al respecto es posible volver a citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2463/2015): ' También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal .'

DUODÉCIMO.- Sobre las penas.

El Ministerio Fiscal ha pedido para todos los acusados una pena de 6 años de prisión, con la única excepción de don Faustino para el que ha pedido una pena de 6 años y 9 meses de prisión. Además el Ministerio Fiscal ha pedido para cada uno de lo acusados dos penas de multa, por importe de 16.310.400'30 euros cada multa. Para realizar esas peticiones el Ministerio Fiscal se ha basado en la consideración de que todos los acusados habrían cometido un delito de los artículos 368 párrafo primero y 370.3º del código penal, con la única diferencia de que este último artículo sería aplicable al señor Faustino por dos circunstancias diferentes: la cantidad de droga objeto del delito y la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

Para determinar la pena aplicable hay que partir de que el hachís se considera a estos efectos una droga que no causa grave daño a la salud, de modo que por aplicación del artículo 368 primero del código penal la pena a imponer supondría de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga. Además, el artículo 370.3º indica que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368.

En cuanto a la pena de prisión, por aplicación del artículo 70 del código penal, la pena superior en un grado comprende desde 3 años y 1 día hasta 4 años y 6 meses de prisión, mientras que la pena superior en dos grados se extiende desde 4 años, 6 meses y 1 día hasta 6 años y 9 meses de prisión.

Por lo que respecta a la pena de multa, el artículo 370 indica que en los supuestos del número 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Y el Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un Acuerdo en Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2009 indicó que 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos'. Y también aclaró que el artículo 370.2, ultimo párrafo, del código penal añade una segunda multa a la que resulte de aplicar las reglas generales.

Como indicamos en un fundamento jurídico anterior, consideramos que don Eutimio cometió un delito de tráfico de hachís de extrema gravedad porque fue autor de la distribución de más de dos mil quinientos kilos de hachís. De acuerdo con el artículo 370 del código penal es posible imponerle la pena superior en uno o dos grados. El Ministerio Fiscal solicitó una pena de 6 años de prisión, que implica una elevación en dos grados, pero dado que en el caso del señor Eutimio únicamente concurre una de las circunstancias del artículo 370, a diferencia de lo que ocurre respecto a otro acusado, vamos a imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que es la máxima duración de pena posible dentro de la elevación en un único grado. La importante cantidad de droga que era objeto de la conducta delictiva nos lleva a esa elevación hasta el máximo de la pena superior en un grado. Hay que tener en cuenta que la pena superior en un grado también puede imponerse en casos de 'notoria importancia' de la droga, que se produce a partir de los dos kilos y medio. Por ello, dentro de ese grado superior nos parece necesario imponer la máxima pena posible, pues en otro caso no se tendría en cuenta suficientemente la gravedad de la conducta. En cuanto a la pena de multa, el valor de la droga objeto de la conducta se fijó en 5.436.800'10 euros. Como se ha explicado más arriba, el Tribunal Supremo ha dicho que no procede en estos casos aplicar la pena superior en grado, dada la falta de reglas para su determinación. Como la pena prevista en el artículo 368 del código penal va del tanto al duplo del valor de la droga, vamos a imponer al señor Eutimio una multa de 5.436.800'10 euros, que es el valor de la droga, pues consideramos que al tratarse de cantidades de dinero muy elevadas no es ya necesario llegar hasta la parte superior de esa agravación posible, sin que sea equiparable a estos efectos el importe de la multa y la duración de la pena privativa de libertad.

El artículo 370 del código penal establece también que en los supuestos de sus apartados 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Por las razones ya expuestas, vamos a imponer otra multa de 5.436.800'10 euros euros, que está dentro del rango permitido en atención a la droga objeto del delito.

Es más, las penas impuestas al señor Eutimio serían aplicables también en caso de que se hubiese prescindido de la extrema gravedad por razón de la cantidad de droga y su conducta se hubiese castigado como un supuesto de tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta que ya la cantidad de hachís que quedó en la nave superaba en mucho el límite de los dos kilos y medio.

Por lo que respecta al señor Faustino, hay que tener en cuenta que la extrema gravedad de su actuación deriva tanto de la cantidad de droga objeto del delito como de la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas. Por ello vamos a incrementar la pena en dos grados sobre la establecida en el artículo 368 del código penal, como permite el artículo 370.3. Ello hace que la pena pueda imponerse entre un mínimo de 4 años, 6 meses y 1 día y el máximo de 6 años y 9 meses, aunque no puede excederse el límite de los 6 años pedidos por el Ministerio Fiscal. Dentro de esos límites, al señor Faustino vamos a imponer una pena de 5 años y 3 meses de prisión. El Ministerio Fiscal había pedido que para el señor Faustino la pena fuese superior en 9 meses a la impuesta al señor Eutimio y esa diferencia nos parece adecuada como valoración de la agravación por la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, una agravación que el Ministerio Fiscal únicamente solicitó para el señor Faustino.

En cuanto a las penas de multa a imponer al señor Faustino, también deben ser dos, por las razones ya expuestas. Por lo que respecta a la cuantía, al concurrir en el señor Faustino dos supuestos de los previstos en el artículo 370.3º del código penal, vamos a elevarla respecto a la impuesta al señor Eutimio, en el que hemos apreciado una única circunstancia que permita calificar su conducta como de extrema gravedad. Por ello vamos a fijar las multas en el caso del señor Faustino en 6.000.000 de euros, que supera algo el límite inferior de la pena, sin que consideremos necesario el incremento por encima de ese límite, dada la importante suma de dinero que supone y la diferencia entre la pena de prisión y la pena de multa proporcional.

Por lo que respecta a los otros dos acusados, hemos explicado que en su caso no vamos a aplicar el artículo 370.3º del código penal, sino que vamos a condenarlos como autores de un delito del artículo 369.1.5ª del código penal. Esa norma establece que se impondrán las pena superiores en grado a las señaladas en el artículo 368 del código penal y multa del tanto al cuádruplo, cuando fuere de notoria importancia la cantidad de droga objeto de las conductas delictivas. La pena superior en grado a la del artículo 368 va desde los 3 años y 1 día de prisión a los 4 años y 6 meses de prisión. Pero en el caso de don Feliciano y don Dimas consideramos suficiente la imposición de la pena mínima, dado que no se ha probado que realizaran tareas de organización o dirección general de toda la operación de tráfico de drogas. En cuanto a la multa, la vamos a fijar también en el mínimo, que es el tanto. El problema es que respecto a estos acusados no contamos con elementos para asegurar que supieran que la cantidad objeto del delito excedía los 2.500 kilos. Puesto que el límite mínimo a efectos de la notoria importancia es de 2 kilos y medio, y el valor del hachís en este concreto caso se ha fijado en aproximadamente 1.570 euros el kilo, la pena de multa la vamos a fijar en 4.000 euros.

Por aplicación del artículo 55 del código penal, las penas de prisión impuestas llevan consigo como accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la pena de prisión.

DÉCIMOTERCERO.- Responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa.

El artículo 53 del código penal indica que en los supuestos de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso de un año de duración. Pero el mismo artículo añade que esa responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2463/2015), ha aclarado: ' Es cierto que la norma se refiere a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, pero tal cifra debe ser interpretada conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 1 de marzo de 2005, luego acogido en numerosas sentencias de modo reiterado y pacífico: 'la responsabilidad personal subisidiaria de la multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53'.Y añade la misma sentencia que 'Consecuentemente, la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal;'

La aplicación de esa jurisprudencia conlleva que al señor Faustino se le deba imponer ninguna responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa. Mientras que para el señor Eutimio el límite máximo se sitúa en una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, pues si se impusiera una mayor se superaría el límite máximo total de 5 años establecido por el artículo 53.3 del código penal. Por ello al señor Eutimio vamos a imponerle una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de cada una de las dos penas de multa impuestas. De forma que si no paga ninguna cantidad de ninguna de las dos multas tendrá que cumplir en total 2 meses de privación de libertad. No procede la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria mayor porque entonces resultaría una pena equiparable a la del otro condenado al que se ha impuesto una pena superior por concurrir en su actuación dos causas de aplicación del artículo

En cuanto a don Feliciano y don Dimas, la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa la fijamos en 5 días de prisión, que consideramos proporcionada a la cuantía de la multa y a las circunstancias concurrentes.

DÉCIMOCUARTO.- Comiso.

Por aplicación del artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. Procede también el comiso de los siguientes efectos intervenidos:

-dos cintas-tensor de color rojo

-una báscula de cristal modelo F161

-el teléfono móvil marca Samsung SM-J510FN, con IMEI n.º NUM010 y tarjeta SIM NUM011, que era el utilizado por don Eutimio.

Los trozos de cartón con anotaciones deben quedar incorporados al procedimiento, al igual que las tres órdenes de carga de la empresa 'Mediterranean Shipping Company España s.l.u.' (MSC), pues se trata de piezas de convicción.

El teléfono móvil utilizado por el señor Felix se le devolverá a dicho señor en caso de que su absolución alcance firmeza.

DÉCIMOQUINTO.- Costas

Por aplicación del artículo 123 del código penal, condenamos a don Eutimio, a don Faustino, a don Feliciano y a don Dimas a abonar, cada uno de ellos, una quinta parte de las costas causadas. Mientras que declaramos de oficio la quinta parte restante de las costas, correspondientes a la absolución de don Felix.

DÉCIMOSEXTO.- Abono del tiempo de detención.

Por aplicación del artículo 58 del código penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por los condenados debe ser abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, en los términos indicados en ese artículo 58.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

1º.- Condenamos a don Eutimiocomo autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 primer párrafodel código penal, con una conducta de extrema gravedad del artículo 370.3º del código penal, por la cantidad de hachís objeto del delito, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, más una multa de 5.436.800'10 eurosy una segunda multa de otros 5.436.800'10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de laprimera multa y otro mes de privación de libertad en caso de impago de la segunda multa impuesta.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por el penado deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal.

Condenamos a don Eutimioa abonar una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

2º.- Condenamos a don Faustinocomo autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 inciso primerodel código penal, con una conducta de extrema gravedad del artículo 370.3º del código penal, por la cantidad de hachís objeto del delito y por la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5años y 3 meses de prisión, más una multa de 6.000.000 de euros y una segunda multa de otros 6.000.000 de euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a don Faustinoa abonar una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

3º.- Condenamos a don Felicianocomo autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 inciso primero del código penal, en cantidad de notoria importancia, conforme al artículo 369.1.5ª del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3años de prisión, más una multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por el penado deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal.

Condenamos a don Felicianoa abonar una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

4º.- Condenamos a don Dimascomo autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 inciso primero del código penal, en cantidad de notoria importancia, conforme al artículo 369.1.5ª del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3años de prisión, más una multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por el penado deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal.

Condenamos a don Dimasa abonar una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

5º.- Absolvemos a don Felixdel delito del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas.

Si el pronunciamiento absolutorio queda firme, deberá procederse a la devolución del teléfono móvil marca Motorola XT-1602 con IMEI n° NUM012 y tarjeta Sim n° NUM013, que era el que usaba don Felix.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no hubiese sido ya destruida. Acordamos también el comiso y entrega al Estado de:

-dos cintas-tensor de color rojo

-una báscula de cristal modelo F161

-el teléfono móvil marca Samsung SM-J510FN, con IMEI n.º NUM010 y tarjeta SIM NUM011, que era el utilizado por don Eutimio.

Los trozos de cartón con anotaciones y las tres órdenes de carga de la empresa 'Mediterranean Shipping Company España s.l.u.' (MSC)deben quedar incorporados al procedimiento pues son piezas de convicción.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley 41/2015, ya que el procedimiento fue incoado con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. El plazo para recurrir es de 10 días desde la notificación de la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'