Sentencia Penal Nº 1374/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 378/2009 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 378/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 136/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 MÓSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Rosa Brobia Varona

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1374/10

En la Villa de Madrid, catorce de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Rosa Brobia Varona, doña María Jesús Coronado Buitrago y don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Sandra María Velo Traspuesto en nombre y representación de don Luis Alberto , contra la sentencia dictada con fecha diez de julio de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 136/09 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles ; intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal y la procuradora doña Agueda Valderrama Anguita en nombre de doña Jacinta . El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diez de julio de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 136/09, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Que el día 25 de marzo de 2004 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Navalcarnero, en el procedimiento de separación 354/2003, en el que se imponía al acusado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que sería revalorizada anualmente en función del índice de Precios al Consumo.

El acusado ha incumplido dicha obligación sin causa que lo justifique, los meses de agosto y noviembre de 2006, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y CONDENO a Luis Alberto , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que INDEMNICE a Jacinta con la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400 euros), por las mensualidades impagadas de agosto y noviembre de 2006, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, cantidad que se ha de incrementar con las actualizaciones correspondientes al Indice de Precios al Consumo, así como al abono de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Sandra María Velo Traspuesto en nombre y representación procesal de don Luis Alberto .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra María Velo Traspuesto en nombre y representación de don Luis Alberto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha diez de julio de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 136/09 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles .

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo; quebrantamiento de garantías constitucionales: vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución e incongruencia omisiva y, subsidiariamente, vulneración del principio de proporcionalidad, en cuanto a la pena definitivamente impuesta.

SEGUNDO.- Siendo varios los motivos en los que se apoya el recurso interpuesto, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

En relación con el primer motivo, se hace referencia a una serie de cuestiones:

que se ha producido una condena inadecuada porque no sólo no habría de haber prueba de cargo sino que habría de haber prueba de descargo que ha sido equivocadamente valorada.

que no se ha hecho una valoración de las relaciones concomitantes a los hechos y relativas a la situación personal y económica.

que se ha producido una vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

que "...mi representado a principios de 2007, formuló demanda interesando la reducción de la pensión de alimentos porque su situación económica había empeorado considerablemente y ya no podía seguir pasando la pensión de su hija, pero su demanda vino desestimada por sentencia firme de octubre de 2008, para su desgracia, por lo que él se vio obligado a no incumplir la sentencia, algo que nunca ha negado, pero que siempre ha justificado y ha intentado demostrar, como hiciera en el juicio, donde aportó numerosa documentación que avalaba todas las manifestaciones, excepto la relativa a su accidente, pero que no entendemos que será tan relevante en realidad del hecho de que no haya demostrado con documentos que sufrió un accidentes y por tal motivo se vio impedido para trabajar, cuando la testigo que declaró en el juicio, y que es su actual pareja, ya lo demostró a través de su testimonio..."

que en la actualidad Luis Alberto vive en la indigencia hasta tal punto de que carece de dinero para pagarse el autobús para venir a ver a su hija desde Bilbao, donde reside.

que la testigo, Marí Luz , reconoció cómo Luis Alberto no tenía trabajo "... que habló del accidente sufrido por aquel que fue lo que le retiró de toda actividad laboral..."

que la denunciante declaró cómo Luis Alberto "... en ningún momento le había manifestado que no le pagaba porque no quería sino porque materialmente no podía pagarla..."

Por último, hizo las citas que entendió procedentes en relación con el tipo, la presunción de inocencia y la prueba indiciaria como prueba que pudiera llegar a la convicción de la autoría del delito imputado.

No procede la argumentación expuesta.

La prueba testifical practicada no habría de resultar relevante para llegar a una declaración de culpabilidad del recurrente.

La denunciante, Jacinta , hizo una declaración más voluntarista que eficaz -a los efectos de conseguir la declaración de responsabilidad del recurrente- porque afirmó que ( Luis Alberto ) "... tiene que trabajar ..." no tanto en lo que habría de ser una afirmación de conocimiento sino en lo que habría de ser una conclusión a la que hubiera de llegar por deducción porque la niña iba cumpliendo unos años y le veía trabajar por la mañana, por la tarde y por la noche.

La actual compañera del recurrente, Marí Luz , si bien pudo hacer la declaración a la que se refiere el recurso, la misma habría de centrarse en una fecha un tanto posterior a la correspondiente a los hechos que motivan el procedimiento y ello sin dar noticia cierta acerca de lo que hubo de ser el accidente que debió retirar al recurrente de la vida laboral.

El recurrente, por su parte, en cuanto lo que es el examen de prueba personal, no habría de ser tampoco relevante porque manifestó que si no pagó fue porque se dedicó a afrontar los embargos que pesaban sobre la casa donde estaba trabajando y que si no pudo pagar fue porque sufrió un accidente que mermó su capacidad laboral y, correlativamente, su capacidad de obtener ingresos.

No obstante, este Tribunal entiende que existe prueba de cargo que posibilita la condena del recurrente.

En primer lugar, el resultado de la sentencia de divorcio autos 139/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero.

El periodo por el que el recurrente ha sido condenado -en la medida que habría de integrar las previsiones del artículo 227 del Código Penal- habría de ser el de los meses de agosto y noviembre de 2006 y mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del 2007 -en su momento la denuncia se interpuso por tales meses pero con excepción de los dos últimos-.

Tal hecho habría de referirse al impago derivado de las obligaciones impuestas en virtud de la sentencia de separación de 25 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Navalcarnero , en los autos registrados con el nº 254/2003, que impuso, en beneficio de la menor, una pensión de 300 €.

Es de prever que simultáneamente -se habría de justificar por el número de registro, el 139/2006- Luis Alberto , con motivo de la sentencia de divorcio, solicitó la disminución de la cuantía de la pensión. Demorada la sustanciación del pleito de familia, se celebró vista el 16 de octubre del 2008 y con la misma fecha se dictó sentencia desestimando tal pretensión fundamentalmente porque "...En primer lugar, no se ha acreditado en modo alguno la enfermedad que el actor manifiesta padecer, ya que no sólo no se ha aportado certificación ni informe médico alguno, sino que el propio Sr. Luis Alberto reconoce que, según los médicos, la dolencia que padece no le incapacita para trabajar..."

Pues bien, supuesto que el motivo del impago hubiera de obedecer a una imposibilidad sobrevenida y que, en relación con la misma, se articulara determinado procedimiento posterior en que uno de sus objetos fuera, de manera específica, ése y acabara siendo desestimado, habría de llegarse a la consideración de que no habría de concurrir la causa impeditiva u obstativa por la cual se pretende justificar el impago.

Este solo hecho, recogido en la sentencia, habría de justificar la sentencia condenatoria.

Al hilo de lo que se está diciendo, supuesto que se esté afirmando una imposibilidad de llevar a cabo determinada prestación económica por consecuencia de una imposibilidad de trabajar, sí se considera relevante la acreditación del tal hecho impeditivo o extintivo no siendo prueba suficiente del mismo la declaración de Marí Luz cuando, habiendo de haber dejado tal accidente un rastro más o menos objetivo, tal alegación habría de demandar una acreditación también más o menos objetiva.

Pero no sólo eso. Del examen de la pieza de responsabilidad civil -y en cuanto a la interpretación de los resultados de la averiguación patrimonial efectuada- se desprende que, aunque como autónomo, Luis Alberto habría de haber obtenido, cuanto menos en el año 2007, periodo por el que se produjeron determinados impagos que, por sí mismos, ya habrían de dar pie al delito que se examina, las retribuciones que se mencionan en el f. 12 de las mismas por las imputaciones que se mencionan en los f. 13 y 14 de dicha pieza.

Por último, el f. 19 de tal pieza habría de acreditar la compra, por parte de Luis Alberto , de la furgoneta Citroën Berlingo .... ZJF el día 5 de octubre 2006, esto es, en pleno comienzo de la época del impago. Cierto que habría de tratarse de un coche no suntuario - e, incluso, se puede pensar que razonablemente se le destinara al negocio, aunque luego no se pudiera pagar, cosa que también se admitió- pero no es menos cierto que en ese específico momento Luis Alberto era alimentante por determinada cantidad que no fue satisfecha.

En las condiciones expuestas, habría de llegarse a la consideración de que habría de haber prueba suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente por lo que no habría de prosperar la primera alegación en la que se apoya el recurso así como tampoco se habría producido una vulneración del principio in dubio pro reo porque ni el Juez a quo ni el Tribunal se han planteado la posibilidad de cuestionarse la participación de Luis Alberto en el hecho imputado o la existencia de alguno de los elementos del tipo y, a partir de ahí, se haya optado por la hipótesis más perjudicial posible para reo.

En relación con el segundo motivo, con reconocer al recurrente la parte de razón que habría de asistirle porque, efectivamente, no existe un pronunciamiento en cuanto a la eximente de estado de necesidad -invocada expresamente en la calificación definitiva- no es procedente la estimación del recurso porque, en cuanto tal, hay una motivación de la resolución combatida, esto es, un acto de argumentación acerca del cual se exponen las razones en las que se apoya la decisión por la que se ha permitiendo a las partes conocerlas para examinar su solidez lo que ha posibilitado a un órgano superior revisar la racionalidad de la decisión. Cierto que no hay -cuando, en principio, debería haberla habido- una mención a la circunstancia eximente invocada pero no es menos cierto que esta habría de tratarse de una hipótesis de desestimación tácita en tanto que optar por determinada posibilidad- la de la sentencia condenatoria- supone el rechazo- por ser categóricamente excluyentes- de la circunstancia mencionada.

Y por lo que se refiere al tercer motivo, ha lugar a la estimación parcial del recurso.

El artículo 227 del Código Penal establece "...1 . El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas..."

En el presente supuesto, difícilmente habrían de proceder unas penas superiores a la mínima sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Antes al contrario, examinadas las actuaciones, habría de apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -prevenida en el art. 21.6 del Código Penal - por el excesivo lapso de tiempo en la resolución del presente recurso -por motivo de la interpretación de determinado documento de contenido fiscal- cuestión que lleva a la apreciación de la circunstancia mencionada habiéndose de considerar como circunstancia atenuante genérica no se entrevé, habida cuenta del desarrollo cronológico del proceso todo, que la misma hubiera de acogerse como muy cualificada- lo que lleva a la individualización de la pena susceptible de imponerse en la mínima, pena, por último, que habrá de ser la de tres meses de prisión por no haberse solicitado la imposición de otra pena distinta.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso en el sentido indicado.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Velo Traspuesto, en la representación procesal que ostenta de Luis Alberto , contra la sentencia de 10 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 136/2009 debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de entender que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e individualizar, por tal motivo, la pena susceptible de imponerse a Luis Alberto en la de tres meses de prisión confirmando en todo lo demás la resolución combatida; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.