Sentencia Penal Nº 1374/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 437/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 437/12-C APPRA

P.A. : 27/12

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A nº 1374

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 437/12, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado número 27/12 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito malos tratos a la mujer y un delito de amenazas a la mujer; siendo parte apelante Basilio , representado por la Procuradora doña Laura Arbonés y defendido por la Abogada doña Carmen Sánchez García; y partes apeladas Tomasa , representada por la Procuradora doña Nuria Molas Vivancos y defendido por el Abogado don Carlos Baillo Tubau (que se adhirió al recurso); y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 30 de marzo de 2012 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Basilio , como autor penalmente responsable del art. 28 CP de un delito de amenazas del art. 171,4 y 5 del Código Penal , a la pena de nueve meses y 3 días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y al pago de las costas procesales. Que como pena accesoria por aplicación del art. 57 CP en relación con el art. 48, procede imponer la pena de prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros respecto de Tomasa , su domicilio y cualquier lugar en que se encontrase y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 24 meses y tres días. Que se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años conforme al art. 89,1 del Código Penal . Líbrense los mandamientos oportunos para garantizar el inmediato cumplimiento de la pena privativa de libertad hasta que se ejecuten los trámites de la expulsión en el plazo mas breve posible y, en todo caso, dentro de los 30 días siguientes'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Basilio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Tomasa que se adhirió al recurso y por el Mº Fiscal que se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO:Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO :Se alega como primer motivo del recurso vulneración del principio de presunción de inocencia.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación.

En el presente caso y centrándonos exclusivamente en el único delito por el que se condenó en la instancia (delito de amenazas a la mujer) es evidente que no se infringió el referido derecho constitucional por cuanto en el juicio oral se practicó prueba de cargo directa consistente en la testifical de los MM.EE. (que comparecieron en el lugar por la posible comisión de un delito de malos tratos a una mujer y porque la denunciante dijo que él se había llevado a su hijo) quienes manifestaron que procedieron a la detención del acusado en la puerta del domicilio de Tomasa y que estando aquella cerca (a unos veinte metros) el acusado gritando profirió las frases que fueron recogidas en los hechos probados (te vas a enterar, no sabes lo que haces, eres una perra asquerosa, ya te pillaré), asegurando que la mujer las oyó.

El Juez de lo Penal valoró esa prueba testifical y con base a ella llegó a la conclusión probatoria recogida en los hechos probados y, por ende, a su convicción condenatoria por el delito de amenazas leves a la mujer.

Consecuentemente, sólo podemos concluir que no se infringió el invocado derecho constitucional de presunción de inocencia porque en el juicio oral se practicó suficiente prueba de cargo para llegar a una convicción condenatoria,

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca aplicación indebida del art. 171,4 y 5 del C.P . alegando que las expresiones fueron leves y fueron fruto de una discusión de la pareja y el estado de nerviosismo en el que se encontraba el acusado, no pudiendo ser calificadas de amenazas porque deberían haber tenido una apariencia de seriedad y firmeza y que no llegaron a intimidar al sujeto pasivo debido a que siguen siendo pareja en la actualidad.

En la sentencia recurrida se declaró probado que en la fecha de autos el acusado se encontraba en el domicilio de su pareja, Tomasa ; que se produjo una discusión entre ellos y él se marchó de la casa con el hijo de ella de cinco meses; que personados en el lugar dos agentes de los MM.EE. procedieron a llamar al acusado por teléfono; y que al rato acudió al acusado y procedió a devolver el niño a la madre, momento en que aquel, estando la mujer a unos 20 metros, con la intención de amedrentarla le dijo 'te vas a enterar Tomasa , no sabes lo que haces, eres una perra asquerosa, ya te pillaré'.

El delito de amenazas es de mera actividad, de tal modo que no es necesario que el mal anunciado haya supuesto una perturbación en el sujeto pasivo, ni que éste haya logrado doblegar su voluntad, consumándose con la llegada del anuncio del mal a su destinatario (por todas, s.TS de 15-7-11 ) y exigiéndose que sea creíble, aunque es irrelevante que el sujeto activo quisiera o no realmente causar el mal anunciado (por todas, s.TS de 17-10-06 ).

El delito de amenazas es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la gravedad del mal anunciado que, como declara la s.TS de 5-10-07 , está 'en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores', debiendo existir la suficiente concreción de tal mal para inferir que se trata del anuncio de la comisión contra el sujeto pasivo de uno de los delitos descritos en el art. 169,1 del C.P .

En el presente caso consideramos que en la acción cometida por el acusado se dieron todos los elementos configuradores del tipo de amenazas leves a la mujer del art. 171, 4 CP por cuanto, sin perjuicio de la sentencia absolutoria por delito de malos tratos a la mujer, no puede obviarse que los agentes comparecieron en el domicilio de la denunciante por un presunto delito de malos tratos y porque, fundamentalmente, el acusado se había llevado a su hijo de corta edad; cuando aquellos llegaron al lugar ya se encontraba una ambulancia para atender a Tomasa , y efectuaron primeramente todas las gestiones para localizar al niño, llamando por teléfono al acusado, que al poco rato se personó con el bebé, procediendo a su entrega a la madre; y que fue en el momento en que fue detenido cuando profirió a gritos aquellas frases que sin duda fueron escuchadas por Tomasa debido a la proximidad en la que se hallaba y el volumen de la voz, infiriéndose por todo el contexto que las expresiones 'te vas a enterar' y 'ya te pillaré' constituían el anuncio de un mal físico y/o psíquico (lesiones) a su compañera sentimental como represalia a la detención de la que estaba siendo objeto.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como motivo subsidiario del recurso se discrepa de las prohibiciones de aproximación y comunicación a Tomasa invocando la inexistencia de situación de riesgo para la mujer.

En primer lugar conviene precisar que las referidas prohibiciones se impusieron en la sentencia como penas accesorias, razón por la cual no es aplicable la Jurisprudencia alegada por la recurrente que se refiere a la valoración de la situación objetiva de riesgo para la mujer a propósito de la adopción de la orden de protección del art. 544,ter de la L.E.Cr . (o medidas cautelares del art. 544 bis de la L.E.Cr .).

Partiendo de ello, la pena accesoria de prohibición de aproximación recogida en el art. 48,2 del C.P . es preceptiva, por cuanto el art. 57,2 del C.P . así lo establece cuando se cometan los delitos descritos en el ordinal 1 (entre los que se encuentran los delitos contra la libertad) y el sujeto pasivo sea o haya sido el cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

Consecuentemente, al condenarse al acusado por delito de amenazas leves a la mujer, la prohibición de aproximación a Tomasa debe ser mantenida al ser obligada su imposición.

Sin embargo, debemos dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación por cuanto, como hemos dicho, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximaciónpor la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación(recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivaciónal respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron al Juez de lo Penal a la imposición de aquella específica prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

Por ello, estimamos parcialmente el motivo del recurso en los términos expuestos.

CUARTO: Por último se discrepa de la sentencia recurrida en lo referente a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

En la sentencia recurrida se acordó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, argumentado el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo 'in fine' que 'la negativa a declarar del acusado ha impedido que sea escuchado por este Juzgador sobre si existen motivos suficientes para acordar el cumplimiento en España de la pena que se le pudiera imponer. Por lo tanto valorando que se encuentra en este país de forma irregular y no apreciando que exista motivo alguno que justifique el cumplimiento en España, procede acceder a la petición de sustitución de la pena interesada por el Ministerio Fiscal'.

No podemos compartir los referidos argumentos, teniendo en cuenta en primer lugar que no se incluyó en los Hechos Probados que Basilio se encontrara en situación irregular en España, puesto que sólo se recogió que era mayor de edad, de nacionalidad brasileña y con pasaporte NUM000 .

En cualquier caso, tras la reforma operada por la L.O. 5/10 del referido artículo, si bien subsiste la redacción del primer inciso del párrafo primero del ordinal 1, tanto del segundo párrafo del mismo ordinal, como del ordinal 5 se desprende la necesidad de la audiencia del acusado y del resto de partes para sustituir la pena por la expulsión, tal como de forma reiterada ha venido exigiendo la Jurisprudencia del T.S. tras la sentencia de fecha 8 de julio de 2004 .

En efecto, en la sentencia del T.S. de fecha 8 de julio de 2004 se declaró que la normativa entonces vigente (art. la L.O. 11/03) debía ser interpretada desde una lectura constitucional ante la afectación que puede tener para derechos fundamentales de la persona reconocidos en la C.E., en los Tratados Internacionales firmados por España -que conforme al art. 10 de la C.E . constituyen derecho interno aplicable-, y por deber interpretarse tales derechos conforme a los Tratados y en concreto a la Jurisprudencia del TEDH relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión'

La citada sentencia fue seguida, en el mismo sentido, por otras sentencias del T.S. como las de 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004 , 4 y 24 de octubre de 2005 y por la de 3 de marzo de 2006 que declara 'En todo caso, es doctrina de esta Sala, expresada en Sentencia de 901/2004, de 8 de julio , que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia'.

Hemos visionado el Cd que contiene la grabación del juicio oral y comprobamos que el acusado usó de su derecho a no declarar en el juicio e incluso al uso de la última palabra, pero ese silencio sólo se refería a los hechos por los que se seguía la acusación.

No se dio en el juicio oral un concreto y especial trámite de audiencia del acusado a los efectos de la expulsión interesada por el Mº Fiscal, por lo que al no haber sido oído el acusado en ese aspecto (o dado la oportunidad de ser oido), no procede hacer pronunciamiento alguno relativo a la expulsión, por lo que procede dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de las resoluciones que pudieran adoptarse al respecto en el trámite de ejecución de la sentencia

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos referidos.

QUINTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú en fecha 30 de marzo de 2012 en Procedimiento Abreviado número 27/12 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que, manteniendo la condena por un delito de amenazas, dejamos sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicación con Tomasa , manteniendo la pena accesoria de prohibición de aproximación a la misma por igual tiempo y alcance ; dejamos sin efecto también la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, sin perjuicio de las resoluciones que, previa audiencia del penado y resto de partes, se dictaran al respecto en el trámite de ejecución de sentencia;mantenemos el resto de pronunciamientos allí contenidos y declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.