Sentencia Penal Nº 138/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 238/2002 de 07 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 138/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, siete de mayo del año dos mil tres.

Iltmos. Señores: PRESIDENTE D. JAVIER CASAMAYOR PEREZ MAGISTRADOS D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR D. JULIO ARENERE BAYO /

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 291/01, procedente del Juzgado de lo Penal nº Siete de esta ciudad, Rollo nº 238 de 2.002, seguido por delitos de estafa y de apropiación indebida, contra 1º.- Jose Enrique , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Calatayud (Zaragoza), el 18 de Marzo de 1.957, hijo de Fernando y de Claudia , y domiciliado en Calatayud, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 ., de estado que no consta y de profesión industrial y sin antecedentes penales; hallándose representado por el Procurador Sr. Jiménez Millán y defendido por el Letrado Sr. Gallego Monge; 2º.- Juan Pedro , con D.N.I. núm. NUM003 , nacido en Calatayud (Zaragoza), el 22 de noviembre de 1.950, hijo de Fernando y de Claudia , y domiciliado en Calatayud, URBANIZACIÓN000 nº NUM004 , NUM001 , de estado que no consta y de profesión industrial y sin antecedentes penales; hallándose representado por la Procuradora Sra. Lasheras Mendo y defendido por la Letrada Sra. Ballano López, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusador particular Jose Ignacio y Eloy representados por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y asistidos por el Letrado Sr. Roy Pérez, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MARIA RODRIGUEZ DE VICENTE TUTOR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 4 de febrero de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Jose Enrique y a Juan Pedro como autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas, incluyendo en tal proporción las ocasionadas por la acusación particular debiendo abonar conjunta y solidariamente a Talleres Serrano S.C. en 3.387,32 euros e intereses legales.- Asimismo debo absolver y absuelvo a los citados acusados del delito de estafa del que eran acusados con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Los acusados Jose Enrique y Juan Pedro , mayores de edad y sin antecedentes penales constituyeron junto a su madre, " DIRECCION001 " comunidad de bienes dedicada a la comercialización y venta de neumáticos, con establecimiento abierto en el PASEO000 nº NUM005 de Calatayud. Asimismo, Jose Enrique , abrió en octubre de 1.998 establecimiento con igual objeto en el Polígono de la "Charluca", de la citada localidad que giraba a nombre de " DIRECCION002 " y que llevaba él personalmente.- En Octubre de 1998, con una situación económica deficitaria los acusados intensificaron la relación comercial con "Talleres Serrano Sociedad Civil", dedicada a la comercialización de neumáticos, cubiertas de automóviles y vehículos en general, con la que ya previamente habían tenido relaciones comerciales de compraventa recíproca, de tal manera que a lo largo de Octubre, Noviembre, Diciembre de 1998 y Enero y primeros de Febrero de 1999. Esta suministró en diversas ocasiones el material solicitado por los acusados que dió lugar a las facturas 1037 de 31 de octubre de 1998 por importe de 682.170 ptas; 1137 de 30 de Noviembre de 1998 por importe de 746.851 ptas; 1258 de 31 de Diciembre de 1998 por importe de 858.357 ptas. 63 de 31 de Enero de 1999 por importe de 689.857 ptas. y 183 de fecha 28 de Febrero de 1999 por importe de 145.014 ptas, ascendiendo todas ellas a un total de 3.122.249 ptas. En marzo de 1999, y ante el impago de los recibos girados, se pactó el pago fraccionado, procediendo Jose Enrique a aceptar cinco letras de cambio por importe de 527.230 ptas. cada una que incluían intereses y gastos, con vencimientos en fechas de 15 de Abril de 1999; 15 de Mayo de 1999; 15 de Junio de 1999; 15 de Julio de 1999 y 15 de Agosto de 1999, que no fueron atendidas a las fechas indicadas.- Así mismo, en Noviembre de 1998, de común acuerdo, Talleres Serrano S.C. hizo entrega a los acusados de material consistente en neumáticos y cubiertas para que procedieran a su venta a cambio de una comisión a deducir del precio, que habrían de entregar a la propiedad.- Talleres Serrano S.C. tras la firma de las cambiales, recuperó parte del material aludido, siendo el importe de no recuperado de 563.603 ptas., tras el descuento de la comisión correspondiente.- Los acusados hicieron pago a "Talleres Serrano, S.C." de 146.666 ptas., 244.724 ptas. y 341.085 ptas. en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre y de 1998.". Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación de una parte la representación de Jose Enrique alegando en síntesis no estar la misma ajustada a derecho; de otra la de Juan Pedro aduciendo no ser los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida; y finalmente la de los denunciantes, expresando que los hechos también son constitutivos de estafa y admitidos en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 7 de mayo de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se suscita en la alzada ha de concretarse en la calificación jurídica de los hechos acaecidos, sobre los que las partes puede decirse que en general están de acuerdo y solo disienten sobre si los mismos son ó no constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida que en su día patrocinaron ambas acusaciones, lo que en este trámite no se mantiene por el Ministerio Fiscal que tras la sentencia que absuelve a ambos acusados del primero de ellos y condena por el segundo, solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- En cambio, de una parte, la acusación particular apela insistiendo en la existencia de ambos delitos y las defensas hacen lo propio pero, lógicamente manteniendo que la resolución de la Sra. Juez a quo debe ser confirmada en cuanto absuelve por la estafa y revocada en el pronunciamiento condenatorio de apropiación indebida. Debemos por tanto analizar todos estos extremos, comenzando por determinar si efectivamente hay ó no delito de estafa.

TERCERO.- Parece a la Sala que la Sra. Juez a quo acierta cuando descarta la existencia de tal ilícito penal, pues está probado que la situación de los hermanos Jose Enrique Juan Pedro era conocida ó podía serlo más en profundidad por los denunciantes. Y ello por varias razones. En primer lugar porque estas situaciones, en localidades no populosas transcienden a la opinión pública y se conoce perfectamente cuando una empresa no marcha bien; podría decirse que esta afirmación aunque sea real es una lucubración, pero hay más pues el desarrollo de las relaciones comerciales entre " DIRECCION002 " y "Talleres Serrano" denota ese conocimiento ya que tras un periodo de suministros sin problemas, empiezan a producirse los impagos. Sin embargo en ese momento no se habla de engaño, sino que se trata de solucionar la cuestión mediante el libramiento de unas letras, llegándose a protestar una de ellas sin que se acuda para su cobro al correspondiente juicio ejecutivo. Y, pese a ello, aún se suministran nuevos neumáticos en condiciones diferentes para que se proceda a su venta descontando una comisión por ello. Todo denota que los hermanos Jose Enrique Juan Pedro tuvieroan una deficitaria situación económica que trataron de solventar sin lograrlo. Si no hubo engaño, no puede nacer la estafa y más aún si tampoco cabe hablar de ánimo de lucro pues, pese a lo dicho, hubo pagos a Talleres Serrano como relata la sentencia y también hubo desembolsos en la cuenta de la Caja Rural de Jalón (Cajalón) como se infiere del movimiento de la cuenta que aparece en los extractos de folios 111 a 126, con imposiciones de efectivo, ingresos de cheques, traspasos de efectivo de otras cuentas o reembolsos de fondos de inversión, constando que en ella se cargaban recibos de Talleres Serrano.

CUARTO.- Debe pues mantenerse la sentencia en cuanto absuelve a los acusados, del delito de estafa, y por ende, desestimar el recurso de la acusación particular.

QUINTO.- Hemos de dilucidar ahora si hubo ó no apropiación indebida. El punto de discusión se centra en que mientras la acusación habla de depósito de mercaderías, refiriéndose a las últimas servidas, las defensas niegan que pueda hablarse de la existencia de ese contrato. Y ponen de relieve que el depósito supone la recepción de una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla, como proclama el artículo 1758 del Código Civil. Cierto que puede existir un depósito irregular cuando el depositario tiene permiso para usar la cosa depositada en cuyo caso se convierte en préstamo o como- dato (artículo 1768 del Código Civil). Pero es que en el caso que aquí se estudia está claro que la remisión de esas mercaderías no tenían el objeto de ser guardadas por los denunciados, ni de ser usadas, sino de venderlas para descontar una comisión, dirigida a enjugar deudas anteriores y entregar el precio a Talleres Serrano. Y eso no es sino una compraventa. Debemos pues estudiar si la acción de los denunciados puede ser incardinada en el supuesto de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, precepto que contiene una enumeración de conductas que revisten los caracteres del delito. Se cita la apropiación ó distracción de bienes que se hubieran recibido en "deposito" o "comisión" o "administración", o por otro titulo que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. Este último inciso parece obvio que no concreta cual sea ese título, por lo que contiene una cláusula abstracta que resulta notablemente peligrosa en la orbita del derecho penal donde sabemos que no caben las interpretaciones extensivas y menos si son en perjuicio del reo. Hay que tener pues un cuidado exquisito para no vulnerar esa prohibición y más en los casos en que una conducta puede estar en la frontera entre el derecho penal y el civil. Por ello hemos de acudir a la jurisprudencia para poder concretar el alcance de esa formula y que contratos o instituciones no pueden o no deben incluirse en ese concepto abstracto a que hemos aludido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17-07-2000 expresa que el delito de apropiación indebida requiere: 1º una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; 2º que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; 3º un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente; y 4º un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado. Por otra parte la sentencia del mismo Tribunal de 19 de Julio de 2.001, excluye la posibilidad de encajar en ese tipo delictivo los supuestos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación. Debemos pues descartar la existencia del delito de apropiación indebida por entender que la cuestión que aquí se debate pertenece a la orbita del derecho civil donde debe ventilarse.

SEXTO.- Han de acogerse por tanto los recursos de las defensa de los acusados y con revocación parcial de la sentencia absolver a los mismos de este delito manteniendo la misma en cuanto les absuelve del de estafa.

SEPTIMO.- Las costas de ambas instancias han de declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la acusación particular y ESTIMAMOS los articulados por las defensas y con revocación parcial de la sentencia manteniendo la absolución por el delito de estafa absolvemos a ambos acusados del de apropiación indebida, declarando de oficio las costas de ambas instancias. Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.