Sentencia Penal Nº 138/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 96/2002 de 21 de Julio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 138

En Pamplona/Iruña, a 21 de julio de 2004.

El Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ, Magistrado Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Sala nº 96/2002, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio de faltas nº 278/1999, sobre falta de accidente laboral; siendo apelante, los denunciantes D. Andrés , DÑA. Yolanda , quienes actúan como representantes legales de su hijo mayor de edad, judicialmente declarado incapaz, D. Jose Ignacio , representados por la Procuradora Dña. ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, y defendidos por el Letrado Sr. VIDADANGOZ y apelados: A.- D. Gaspar , CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L. y PLUS ULTRA S.A., representados por el procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y defendidos por el Letrado Sr. EIZAGUIRRE. B.- Eduardo Y GRUAS ALDAITURRIAGA S.A., representados igualmente por el procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO. C.- La entidad de seguros WINTERTHUR, representada por el procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, y D.- La entidad aseguradora "MAPFRE INDUSTRIAL SAS", representada por el procurador D. RAFAEL AIZPÚN VIÑES, siendo defendidas, las partes apeladas, respectivamente por los Letrados Sres. EIZAGUIRRE, BEGUIRISTAIN, MARTINEZ DE LEZEA y GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2001 , el Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, en cuyo fallo se absolvía de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Eduardo , Luis Alberto , Lorenzo y Gaspar , declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma, por la representación procesal de Dña. Yolanda y de D. Andrés , quienes actúan como representantes legales de su hijo mayor de edad, judicialmente declarado incapaz, D. Jose Ignacio , para solicitar en su escrito de interposición de recurso, que se acordara revocar la sentencia de instancia y sea dictada otra por la cual se estimen íntegramente los pedimentos de índole penal y civil tal y como se contiene en el acta de vista oral, con imposición de costas a la parte contraria.

Conferidos los oportunos traslados, el recurso en cuestión, fue impugnado: A.- Por la representación procesal de D. Gaspar , Construcciones Mariezcurrena S.L. y Plus Ultra S.A., mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2002, en el cual solicitaban que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida, con costas a la parte recurrente. B.- Por la representación procesal de D. Eduardo y de Grúas Aldaiturriaga S.A., mediante escrito presentado con fecha 25 de febrero de 2002, en el cual solicitaba de este Tribunal, que desestimara el recurso, confirmando la sentencia dictada con imposición de costas a la parte recurrente. C.- Por la representación procesal de la entidad aseguradora Winterthur, mediante escrito presentado con fecha 19 de febrero de 2002, en el cual solicitaba que se dictara sentencia confirmando en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Pamplona con fecha 20 de diciembre de 2001. Y D.- Por la representación procesal de la entidad aseguradora Mapfre Industrial S.A.S., mediante escrito presentado con fecha 15 de marzo de 2002, en el cual se solicitaba de este Tribunal, que se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando la dictada por el Juzgado de Instrucción.

TERCERO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, la ponencia del presente asunto, fue turnada al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo González González.

Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2004, se hizo constar que el expediente correspondiente al juicio de faltas nº 278/99 del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Pamplona, que generó el rollo penal de Sala nº 96/02, en el que fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo González González, ha aparecido traspapelado en el despacho del expresado Sr. Magistrado, quien se halla en situación de baja laboral. En Providencia de fecha 30 de junio de 2004, se acordó entre otros extremos, que dado el contenido de la diligencia que se acaba de transcribir y del escrito presentado con fecha 29 de junio, por la procuradora Sra. Muñiz, en representación de D. Jose Ignacio y otros, hallándose en situación de baja laboral el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo González González, se atribuía la ponencia del asunto al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ, señalándose para resolución del recurso el día 13 de julio de 2004.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"Resulta probado, y así se declara, que en el Puerto de Velate, en la fecha del accidente que nos ocupa, 16 de octubre de 1996, se estaban realizando obras consistentes en la construcción de dos túneles para mejorar el trazado de la carretera El Gobierno rechaza la propuesta de la UE del contrato único. (Pamplona-Behovia). En el tramo comprendido entre ambos túneles, cerrado al tráfico excepto para los vehículos de las obras, concretamente en las proximidades de la boca norte del túnel de Almandoz, se estaban realizando labores de colocación de redes metálicas para proteger el talud allí existente, de unos 30 metros de altura, y de este modo impedir el desprendimiento de piedras sobre la calzada.

Sobre las 12.15 horas del día 16 de octubre de 1996, seis operarios, cuatro de ellos empleados de la empresa "Miramar Gunitados S.A.", que había sido contratada por "construcciones Mariezcurrena", y dos de la empresa "Taludes Ecológicas S.L.", procedían a colocar el primer tramo de malla galvanizada, de una anchura de 4 metros y unos 38 metros de longitud. Dos de ellos, el accidentado Andrés y Fermín , operarios ambos de "Miramar Gunitados S.A.", se encontraban situados en la parte superior del talud, dos en la zona intermedia, Ismael y Abelardo , trabajadores de "Taludes Ecológicos S.L.", y otros dos en la carretera: Carlos Jesús y Jaime , pertenecientes a la empresa "Miramar Gunitados S.A.".

Para efectuar las labores de colocación, los dos operarios colocados en la parte superior tiraban de la malla mediante una cuerda con ayuda del yumas. Los intermedios, que estaban colgados con arneses, ayudaban "ahuecando" la malla para evitar el rozamiento y los de abajo, iban desenrollándola y separándola para facilitar el ascenso. Estos últimos operarios habían desenrollado la malla cuyo final estaba extendido sobre la calzada, ocupando el arcén derecho y los dos carriles del margen derecho.

Cuando se estaban realizando estos trabajos, el vehículo articulado matrícula BI-1109-CB y BI- 04439-R, conducido por Eduardo , con la debida autorización de la empresa propietaria, "Aldaiturriaga S.A." y asegurado en la compañía Plus Ultra respecto al tractor-camión y Winterthur respecto al remolque, que momentos antes había pasado por el lugar con el fin de cargar una máquina de trabajo a unos 100 metros del punto en que se produce el accidente, tras hacerlo, volvió nuevamente hacia el lugar donde se encontraban los trabajadores, sentido Pamplona- Behobia. El tramo del accidente se configura con dos carriles de circulación y un carril auxiliar para vehículos lentos, existiendo en el margen izquierdo una barrera de protección (bionda) y terraplén, y en el margen derecho un talud montañoso en el que se estaban realizando los trabajos descritos.

El conductor denunciado, al aproximarse a los trabajadores antedichos, que mientras estaba cargando la máquina habían desenrollado la malla sobre la calzada, realiza una maniobra evasiva a la izquierda para evitar a los operarios que están en la calzada y circula por el carril central sin percatarse, dado lo difícilmente perceptible que resulta la red galvanizada extendida sobre la calzada, de color gris, que se confunde con el pavimento, de la presencia de dicha malla. Al pasar por encima de dicha red, ésta se engancha en los neumáticos de los ejes delante del tractocamión y es arrastrada unos 40 metros, no apercibiéndose dicho conductor de esta circunstancia hasta ser avisado por alguno de los operarios.

A consecuencia de ser arrastrada la malla por el vehículo articulado, y arrastrado por la cuerda de la que tiraba para elevar la malla, Jose Ignacio que, como expusimos, se encontraba trabajando en la parte superior de la ladera, se precipita sobre la misma cayendo hasta el suelo produciéndose heridas de gravedad consistentes en traumatismo craneoencefálico con fractura temporo-occipital derecho, contusión temporal izquierda, hematoma subdural bilateral, contusión frontal, herida contusa occipital, rinolicuorrea, edema cerebral, coma traumático, traumatismo torácico con contusión pulmonar, fractura de clavícula y escápula derechas, neumotórax derecho recidivante, contusiones y erosiones múltiples, que precisaron para su estabilización un período de 609 días, durante los cuales recibió tratamiento médico quirúrgico y rehabilitación, estando incapacitado para sus ocupaciones, quedándole las gravísimas secuelas que se describen en el informe pericial forense obrante en autos:

1.- Trastorno orgánico de la personalidad con dificultad de concentración; conductas desorganizadas, impulsos inadecuados y poco persistentes; episodios de hiperactividad y/o hiperreactividad; alteraciones de memoria con dificultades de rememoración y de organización de la información; pasividad, indiferencia, abulia y falta de iniciativa; incapacidad de evaluación de sus errores y pérdida de juicio social; todo lo cual lleva a la necesidad de ayuda y control familiar constante.

2.- Afasia de predominio motor, con gran dificultad para la expresión de las palabras.

3.- Hemiparesia derecha, con discreto aumento del tono motor y dificultad motora, especialmente acusada en el brazo con dificultades para los movimientos de precisión y agilidad de la mano.

4.- Epilepsia post-traumática, en tratamiento con anti-epilépticos (epamitin y luminal).

5.- Diplopia y parálisis facial derecha.

6.- Cofosis del oído derecho (sordera total de este oído) con ausencia de potenciales evocados en dicho oído y pérdida auditiva de unos 30 decibelios para frecuencias auditivas en oído izquierdo.

7.- Vértigo posicional de origen central.

8.- Persistencia de sistema valvular de derivación ventrículo-peritoneal, de presión alta (de Puddenz) por hidrocefalia.

9.- Craneoplastia de resina sintética en área fronto-parieto-temporal izquierda.

10.- Múltiples cicatrices traumáticas y quirúrgicas en cuero cabelludo, cubiertas por el cabello.

11.- Cicatriz de traqueotomía, hundida y dismórfica, de 2 cms. de diámetro aproximado en cara anterior del cuello.

12.- Cicatriz lineal, de 1.5 cms. de longitud en área clavicular izquierda.

13.- Cicatriz de 7 cms. de longitud en cara anterior del abdomen, a nivel paraumbilical izquierdo a una distancia de unos 7 cms. de la línea media.

14.- Cicatriz 2 x 1.5 cms. de superficie en cara posterior del codo derecho.

15.- Area cicatricial de 9 x 4 cms. de superficie en cara posterior del hemitórax izquierdo.

16.- Cicatrices pigmentadas de 1.5 cms en dorso de la mano derecha y de 3 cms., anfractuosa, en dorso de la mano izquierda.

17.- Dos cicatrices lineales, de 2 y 3 cms. de longitud, respectivamente en área malar derecha.

18.- Dos cicatrices, de 2 y 2.5 cms. de diámetro respectivamente en cara anterior de la rodilla derecha y una lineal, de aproximadamente 2 cms. de longitud en borde inferior de la rótula derecha.

19.- Dos cicatrices lineales, de 3 y 4 cms. de longitud respectivamente en cara anterior de 1/3 inferior de la pierna derecha.

20.- Una cicatriz de 2 x 3 cms. de superficie en cara anterior de 1/3 superior de la pierna izquierda y de 6 cms. lineal, en cara lateral interna de la misma.

21.- Cicatriz de 1 cm. de diámetro en cara anterior de la rodilla izquierda.

22.- Disminución de los arcos de movimiento del hombro izquierdo en sus últimos grados, consecutivo a la fractura clavicular sufrida.

En dicho siniestro también fue arrastrado Ismael , situado en la parte intermedia, quien sufrió lesiones leves, habiendo renunciado expresamente a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por razón de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, a partir de la diligencia de fecha 30 de junio de 2004.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- En su escrito interponiendo el recurso de apelación, la representación procesal de los denunciantes, el matrimonio formado por Dña. Yolanda y D. Andrés , quienes actúan como representantes legales de su hijo mayor de edad, judicialmente declarado incapaz, D. Jose Ignacio -. Declaración de incapacitación, tributaria de las gravísimas lesiones que sufrió, en el accidente que motivó la tramitación de este complejísimo juicio de faltas, ocurrido sobre las 12.15 horas del día 16 de octubre de 1996, en las obras de los túneles de Velate, con la dinámica de causación que ha quedado sobradamente acreditada en autos y a la que más adelante será preciso referirse sintéticamente, si bien los contornos esenciales que delimitan la misma aparecen correctamente descritos en el antecedente de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrito en el antecedente de hecho cuatro de la presente resolución-, se insiste por la representación procesal, de la parte denunciante, que los hechos, -en primer lugar, al menos en la exposición del recurso-, constituyen un hecho de la circulación, porque el accidente se produjo cuando el codenunciado Sr. Eduardo , conducía un camión articulado tipo "góndola", cabeza tractora matrícula BI-1109-CB y remolque, -la expresada "góndola", matrícula BI- 04439-R, al servicio de la empresa propietaria del mismo "Aldaiturriaga S.A.", asegurada la cabeza tractor en la compañía de seguros Plus Ultra y la "góndola", en la compañía Winterthur cuando marchaba por la carretera en obras, en sentido descendente, dirección Irún por el puerto de Velate, enganchó con la rótula de la dirección izquierda del "tracto-camión", el extremo de una malla metálica galvanizada, que estaba siendo colocada por seis operarios, pertenecientes a las empresas, -que en realidad, al parecer, son de la misma dirección "Miramar Gunitados S.A.", y "Taludes Ecológicos S.L."-, en un talud, arrastrando como consecuencia del expresado y desgraciado "enganche", a dos de los trabajadores que se encontraban colocando la malla metálica en cuestión sobre el talud, cayendo desde unos 35 metros de altura, el Sr. D. Jose Ignacio , produciéndose las gravísimas lesiones, cuyo detalle consta en el expresado antecedente de hechos probados de la sentencia de instancia.

Según el escrito de interposición de recurso, -véase el folio 865 de las actuaciones-, para la acusación la imprudencia del Sr. Eduardo es incardinable en una falta, punible en base al antiguo artículo 586 del Código Penal y actual artículo 621.3 del vigente, toda vez que de haber circulado atento a la situación de la calzada y a las condiciones del tráfico, no hubiese pisado y arrastrado la malla y posteriormente ocasionado lesiones graves a un trabajador y leves a otro de ellos, -en concreto el Sr. Ismael , quien se hallaba junto a Abelardo , en la zona intermedia, colgado con arneses y ayudaba ahuecando la malla para evitar el rozamiento, hallándose situados encima de ellos, el desgraciadamente lesionado Jose Ignacio , y Fermín , mientras que en la carretera se hallaban Sres. Carlos Jesús y Jaime -; habiendo renunciado el Sr. Ismael , expresamente a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderles, por razón de las leves lesiones que sufrió en el arrastre.

En el escrito de recurso, de un modo más superficial se alude, a la responsabilidad penal, -se dice que habrán de ser objeto de sanción punible-penal-, a los encargados de la empresa "Miramar Gunitados S.A.", para la que trabajaba el Sr. Jose Ignacio , en concreto los Sres. Luis Alberto y Lorenzo , por entender que existían concretas omisiones e infracciones, en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Y finalmente se interesa la: "imposición de condena penal", con carácter de mínimo al Sr. Gaspar , por ser el jefe de obra en que se desarrollaban las obras incumbiendo a éste un deber de seguridad sobre la zona en que ocurrió el siniestro, máxime habida cuenta de que la inspección de trabajo le impuso sanción de forma solidaria.

Igualmente en el recurso, se sostiene, la atribución de responsabilidad civil solidaria, a las empresas para las que trabajaban, o eran responsables las personas indicadas, -"Aldaiturriaga S.A.", "Miramar Gunitados S.A." y "Taludes Ecológicos S.L.", "Construcciones Mariezcurrena S.L." y la declaración de responsabilidad civil directa respecto de las diversas compañías de seguros, vinculadas con el camión y su remolque, -las compañías Plus Ultra y Winterthur-, de Gunitados Miramar S.A., -la compañía Mapfre Industrial, y de Construcciones Mariezcurrena-, la compañía de Seguros Plus Ultra-.

El recurso, fue objeto de las impugnaciones que se detallan en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

En la razonada sentencia de instancia, se exponen las razones de diverso orden, que induce a considerar la irrelevancia jurídico-penal, de las conductas personales enjuiciadas en el presente juicio de faltas, esencialmente, acogiéndose el criterio que entiende, que el derecho punitivo, - incluso en el ámbito penalmente degradado, de la falta de lesiones graves causadas por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código Penal-, no puede ser aplicado extensivamente, pues ello quiebra las exigencias de "intervención mínima", del derecho penal, especialmente, en un ámbito de tan difícil discriminación, como lo es la distinción entre la levísima imprudencia, de trascendencia penal, -culpa leve-, y la culpa aquiliana, generadora de responsabilidad civil, regulada en esta Comunidad Foral, en el párrafo segundo del artículo 488 del Fuero Nuevo. Ya este Tribunal, sin duda intuyendo los confusos y controvertidos aspectos que para su enjuiciamiento en sede penal, planteaba el supuesto de autos, estableció, en su auto de 14 de mayo de 1999, -véanse los folios 371 a 173 de las actuaciones-, que en el accidente intervinieron diversos factores. En primer lugar, la circulación del camión que enganchó y arrastró la malla que el Sr. Jose Ignacio junto a otras personas colocaba en la ladera de la montaña, pasando por el hecho de que aquélla se extendía en la calzada posibilitando que el camión la pudiera enganchar al pasar sobre ella, sin olvidar las circunstancias que atañen a la señalización de las obras, ni la actuación de los encargados de las empresas intervinientes en los trabajos. Revocando, el auto en su día dictado de sobreseimiento de la presente causa, -auto del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de fecha 27 de enero de 1999, a los folios 349 a 352 de las actuaciones-, confirmado tras ser recurrido en reforma, mediante auto de fecha 6 de marzo de 1999, -folios 360 y 361, sin considerar en ningún modo especulativas o irrazonables las razones expuestas en las precedentes resoluciones del Juzgado de Instrucción, pero considerando, que los hechos pudieran presentar algún aspecto con relevancia "jurídico-penal", cuya concreción pasaba por "especificar las conductas imprudentes y ...ubicarlas en el Código Penal", después de practicarse la prueba oportuna en el acto de juicio oral.

Por ello, siguiendo con el discurso del razonamiento que en su momento especificó este Tribunal, ahora la labor resolutoria, radica en determinar si en el acto de juicio celebrado el 23 de noviembre de 2001, se alcanzó a concretar con las exigencias de certidumbre que precisa un pronunciamiento condenatorio penal, el alcance negligente, desde la perspectiva psicológica o normativa tan conocidamente aludidas por la jurisprudencia, en el realmente hercúleo esfuerzo establecido para distinguir la culpa penal de la civil, que pudiera determinar en su caso, la incardinación de las conductas personales enjuiciadas, en el ámbito propio de la tipicidad que define el nº 3 del artículo 621 del Código Penal, única "falta" objeto de acusación a cuyo contenido típico ha de estarse, por ineluctables exigencias vinculadas a la vigencia del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Ya que ello constituye el "nervio esencial argumentativo", del recurso, se ha de estar a la valoración de la conducta como un "hecho de la circulación". A este respecto, las pruebas esenciales, a los efectos de concreción conductual que se acaba de reseñar, lo constituyen las declaraciones en el acto de juicio, del conductor del vehículo articulado, Sr. Eduardo , en relación con la declaración testifical de uno de los instructores del atestado elaborado por el Cuerpo de Policía Foral de Navarra, -el agente nº 23-, y las manifestaciones en el acto de juicio, realizadas por la inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Sra. Dña. Carla , que extendió el informe sobre siniestro, y propuso la sanción laboral en grado mínimo, con responsabilidad solidaria a Miramar Gunitados S.A. y a Construcciones Mariezcurrena S.L., por inexistencia de señalización adecuada, que indicara a los trabajadores que circulan por la calzada, la realización de trabajo en el lugar, -véase el informe en cuestión a los folios 114 a 121 de las actuaciones-.

Pues bien, valorando la totalidad de elementos de juicio en cuestión, a los efectos de considerar si los hechos son constitutivos de una falta de lesiones graves causadas por imprudencia leve, ante todo ha de señalarse, que no hay indicio, elemento, o consideración alguna, que permita establecer, que en las circunstancias del lugar, -tramo no abierto a la normal circulación, marchando por él sólo los vehículos de obra o los autorizados para entrar en la misma-, no existió ninguna actuación inadecuada de conducción, -por circular a velocidad superior a la permitida, o por cualquier otra razón, imputable al conductor del camión articulado, Sr. Eduardo -. Ciertamente, puede considerarse como probado, que instantes antes de detener su vehículo, cuando fue advertido de que se había enganchado con la rótula de la dirección, el extremo curvado de la malla metálica galvanizada, circulaba a 40 km/h, pero esta velocidad ni es excesiva, ni inadecuada a las circunstancias del lugar, y no infringe una hipotética señalización prohibitiva, de marcha a más de 20 km/h. En este sentido, fue absolutamente clara, la declaración en el acto del juicio del agente de la Policía Foral nº NUM000 , quien manifestó que la señal de limitación de velocidad está más arriba, que no vio esa señal aunque no la buscó, ya que tanto el camión como el declarante entraron por abajo.

Y es que, como mantuvo en su informe con absoluta claridad, la Sra. inspectora de Trabajo y ello lo ratificó en su declaración en perfectas condiciones de contradicción durante el acto de juicio, los hechos ocurrieron el día 16 de octubre de 1996 en la forma siguiente:

"Se procedía a colocar el primer tramo de la malla de unos 38 metros de longitud. Las operaciones se efectuaban entre 6 operarios. Dos estaba situados en la parte superior ( Jose Ignacio y Fermín ). En la zona intermedia estaban otros dos ( Ismael y otro compañero), y en la carretera estaban Carlos Jesús con otro compañero.

Los dos operarios, colocados en la parte superior, tiraban de la malla mediante una cuerda con ayuda del yumas. Los del medio (que estaban colgados con los arneses) ayudaban "adecuando" la malla para evitar el rozamiento. Los de abajo iban desarrollándola y separándola para facilitar el ascenso.

Cuando estaban realizando estos trabajos, un camión que momentos antes había cargado una máquina averiada, en las cercanías, pasó por el lugar. El camión pasó sobre el final de la malla y el extremo curvado de la misma se enganchó en la rótula de dirección izquierda tirando de ella. El camión arrastró unos 10 metros la malla, produciendo heridas leves a Ismael (que estaba situado en la parte intermedia) y haciendo caer a Jose Ignacio por el talud desde la parte superior hasta el suelo a pie de carretera".

A la vista de esta objetiva descripción de los hechos, y considerando que la Sra. inspectora extendió, como se ha dicho, propuesta de sanción por inexistencia de señalización adecuada, a los efectos de valorar la dimensión penal, de la conducta del Sr. Eduardo , la cuestión a responder radica en determinar, si este señor pudo ver la malla sobre la calzada.

En palabras de la propia inspectora de Trabajo, Sra. Carla , la respuesta es negativa, según especifica claramente en su informe ratificado como se ha dicho, en condiciones de perfecta contradicción durante el acto de juicio de faltas, -folio 118 de las actuaciones-, :" el chofer no vio la malla sobre la calzada, debido tal vez a que su color es muy semejante al asfalto". Por ello se concluye, que los hechos se produjeron al no percatarse el conductor del camión que la malla galvanizada ocupaba gran parte de la calzada. No existían elementos que señalizaran los trabajos realizados, -a fuer de reiteración, se ha de indicar que por esto se propuso la sanción por inexistencia de señalización adecuada-. La misma conclusión, sobre la visibilidad de la malla metálica galvanizada, se contiene en la "diligencia de informe", del atestado elaborado por la Policía Foral, instruido como se ha dicho, por el agente nº NUM000 , así en concreto, al final de la misma, se puede leer: "reseñar que la malla metálica es de color gris y se confunde con el propio pavimento, lo que dificulta su visibilidad".Añadiéndose que: "con posterioridad al accidente algún otro vehículo que pasó por el lugar estuvo a punto de engancharse nuevamente con la malla que se encontraba sobre el suelo. En la instantánea nº 3 del informe fotográfico, -véase el folio 14 de las actuaciones, donde consta esta fotografía-, se reseñan dos huellas de frenada producidas por esta circunstancia". Este evento ulterior, ilustrativo bien a las claras de la falta de visibilidad de la malla galvanizada, fue en concreto, "explicado", durante el acto del juicio en la declaración durante su interrogatorio del codenunciado Sr. Eduardo , quien manifestó que: "...la malla la vio al bajar, es blanco grisáceo, galvanizada, que se podía confundir con el asfalto. Que después un land rover de uno de la obra también se enganchó". E igualmente por el agente de la Policía Foral nº NUM001 , quien declaró como testigo que: "...por manifestaciones de alguien supieron que hubo otro vehículo que no se apercibió de la malla y frenó bruscamente y esas son las huellas".

Además, la consideración acerca de la realidad de insusceptibilidad de visión de la malla, a falta de señalización de existencia de la misma, invadiendo la zona de rodadura habilitada para los vehículos de obra y otros autorizados, se precisa con singular eficiencia acreditativa, en el informe elaborado por el Instituto Navarro de Salud Laboral, -véase su versión íntegra, con visibilidad perfecta de las fotografías incorporadas a los folios 531 a 537 de las actuaciones-, en el cual, y en el epígrafe seis "datos complementarios", se especifica que la malla extendida en la carretera era poco visible diciendo el chofer del camión que no se dio cuenta de que la malla ocupaba la calzada por donde circulaba. Para reforzar esta explicación dice que una vez ocurrido el accidente hubo dos turismos que estuvieron a punto de chocar contra la malla que ya entonces estaba retorcida y con más sensación de volumen", -considérese que la realidad de las huellas de frenada al menos de un vehículo, quedó constatada en el atestado elaborado por la Policía Foral-. Y en el epígrafe siete "conclusión", además de ratificarse, que el accidente sufrido por los Sres. Jose Ignacio y Ismael , se debió a la inexistencia de señalización previa a la ocupación de 2/3 de la calzada, mediante señales, conos, señalista, etc... Se añade, que concurre a la producción del siniestro, la: "difícil apreciación visual de la malla galvanizada sobre el asfalto, dada su forma y color".

En base a las consideraciones expuestas, habida cuenta, de que está acreditado que cuando el Sr. Eduardo , había cargado en la góndola que remolcaba, una grúa manitour de brazo 3 telescópico, dotada de un cestón que utilizaban los empleados de "Miramar Gunitados S.A.", para perforar los anclajes y bulonar los taludes, en la entrada en sentido ascendente del túnel de Almandoz, marchaba en sentido descendente, como se ha dicho dirección Irún, y al percibir la presencia de los trabajadores que estaban colocando la malla en el talud, se dirigió hacia la izquierda, ocupando el carril de circulación normal en sentido ascendente, es decir, en "contradirección", no pudiendo percibir el extremo final de la malla metálica galvanizada, por las razones indicadas, la irrelevancia penal de su conducta se muestra con obviedad, a salvo claro está, de lo que pueda debatirse en la pertinente vía civil.

TERCERO.- Resta por examinar, el posible encuadre en el ámbito penal, de la conducta relativa a la "no facilitación de medidas de seguridad", por parte de los responsables de la empresa para la que trabajaba el Sr. Jose Ignacio , -Miramar Gunitados S.A., recuérdese-, y la empresa que había encomendado a "Miramar Gunitados S.A.", la realización de obras de fijación del talud mediante la malla galvanizada de tan repetida cita, -Construcciones Mariezcurrena S.L.-.

A este respecto, perceptiblemente la incidencia que se otorga a la posición responsabilística de estas dos empresas y sus responsables, quienes declararon todos ellos en el acto del juicio, en el escrito de interposición de recurso, es más "liviana" que la radicada en la consideración de las circunstancias que produjeron la causación del desgraciado accidente, con tan gravísimas consecuencias lesivas personales, para el Sr. Jose Ignacio , en cuanto vinculadas a un "hecho de la circulación". Como se especifica, en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, muy genéricamente se alude a que D. Luis Alberto y D. Lorenzo , -ambos responsables de la empresa Miramar Gunitados S.A.-, en la fecha de acaecimiento del accidente, no se habían preocupado de la formación ni información del personal que tenían a su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a pesar de que se trataba de una actividad de gran riesgo y desde luego el trabajadora lesionado Sr. Jose Ignacio , únicamente ostentaba la categoría profesional de peón, y en este sentido hemos de volver a aludir al informe de la inspección de Trabajo, el cual considera que por los encargados y en definitiva por la representación de la empresa, no se había llevado a cabo la evaluación del puesto, de los riesgos existentes en este trabajo, ni se había llevado a cabo formación ni información en materia de medidas de seguridad, tal es así que el obstáculo existente en la calzada no había sido señalizado en la calzada por alguno de los encargados a los que había sido adjudicada esta obra.

A este respecto, y considerando el tenor, del argumento que se expone en el escrito de interposición de recurso, ha de recordarse que el presente juicio de faltas, fue abierto en exclusiva para solventar la cuestión referente a si los hechos pudieran ser objeto de subsunción en la definición típica de la falta de lesiones graves causadas por imprudencia leve del nº 3 del artículo 621 del Código Penal. El presente proceso, no ha sido abierto por un delito contra los derechos de los trabajadores del título XV del Código Penal, en especial en la tipicidad definida en el artículo 316 del Código Sustantivo Criminal, cuya conducta que constituye el núcleo de la acción delictual, parece evocarse en la alegación del motivo de recurso, que se acaba de transcribir.

Ciertamente, y en contra de lo manifestado en su declaración, durante el acto de juicio, por el Sr. Luis Alberto , DIRECCION000 en la empresa "Miramar Gunitados S.A.", quien había estado dos o tres días antes del siniestro en la obra, no está acreditado que en la parte de abajo del talud hubiera dos personas indicando a los vehículos, ni que había señales verticales de advertencia de la actuación de los trabajadores de su empresa, -y de "Taludes Ecológicos S.L."-, colocando la malla manualmente sobre el talud, -es decir, no utilizando una grúa telescópica, como parece ser lo más indicado para este tipo de operaciones, a pesar de las opiniones discrepantes, expresadas en el acto de juicio por los diversos responsables que declararon de las empresas en cuestión, es decir, Miramar Gunitados S.A. y Taludes Ecológicos S.L.-. Pero ello precisamente podrá dar lugar en su caso, a la exigencia de la oportuna responsabilidad indemnizatoria, en el ámbito civil, pues parece claro que según las "circunstancias del caso", a las que se ha de estar, según lo normado en el párrafo segundo de la Ley 488 del Fuero Nuevo, para valorar la concreta entidad de la actuación negligente, no se adoptaron la totalidad de medidas precautorias exigibles, para evitar la producción del siniestro. Sin embargo, esta consideración no permite determinar que la actuación de los responsables, omitiendo la señalización, -que al parecer posteriormente al siniestro fue colocada, según quedó precisado en el acto de juicio, en especial merced a la declaración durante su interrogatorio del conductor del camión articulado Sr. Eduardo -, se cometiera una actuación levemente imprudente con trascendencia penal susceptible de subsunción, como ya se ha repetido en la descripción típica del nº 3 del artículo 621 del Código Penal.

Así planteada la cuestión, ya que se sugiere "expresis verbis", en el escrito de interposición de recurso, es preciso analizar, cuál fuera la concreta situación sobre el talud del joven Jose Ignacio , desgraciadamente lesionado gravísimamente, en el siniestro que motiva las presentes actuaciones, bien entendido que las consideraciones que continuación se verifican, han de restringirse en concreto, al ámbito decisorio propio de la presente resolución, es decir, determinar si los hechos tienen o no relevancia penal, en el marco típico penalmente degradado de las lesiones graves causadas por imprudencia leve.

En este contexto de valoración, obviamente y a pesar de la genérica "descalificación" acerca de su eficiencia acreditativa, que se contiene en el escrito de interposición de recurso, ha de valorarse como ya se hizo adecuadamente en la sentencia de instancia, la declaración en la fase de instrucción, antes de convertirse en juicio de faltas las presentes diligencias penales, del propio joven lesionado D. Jose Ignacio . En su declaración, prestada ante el Juzgado de Instrucción Núm. Siete de Bilbao, en la Clínica del Doctor San Sebastián en Bilbao, con fecha 21 de enero de 1997, -folios 137 y 138 de las actuaciones-, el Sr. Jose Ignacio expresó que estaba de acuerdo con el relato de los hechos que constaba en el folio 8 del atestado de la Policía Foral, -en este lugar del atestado y también en el folio 7, se recoge en su integridad la diligencia de informe en parte reseñada en el precedente fundamento de derecho-. Concretamente en la diligencia en cuestión y en su párrafo segundo puede leerse que: "sobre las 12.15 horas del día 16 de octubre de 1996, en las obras del túnel de Velate (cara norte), se encontraban trabajando 6 operarios colocando una malla metálica sobre el talud situado al margen de la calzada. Dos operarios ( Jose Ignacio y Fermín ) se encontraban en la parte superior del talud, su misión era tirar de la malla para ir subiendo la misma por la ladera, para ello se ayudaban de unos utensilios denominados "yuma de alpinista". Estos dos operarios no se encontraban amarrados a ningún elemento fijo del lugar.

Otros dos operarios ( Abelardo y Ismael ) se encontraban situados en medio del talud, asegurados con cuerdas, su labor consistía en acondicionar la malla a lo largo de la ladera.

Finalmente, otros dos operarios ( Carlos Jesús y Jaime ) se encontraban en la calzada desenrollando la malla metálica y facilitando el inicio de ascensión de la malla. Estos operarios habían desarrollado la malla y tenían su final extendido sobre la calzada, ocupando aproximadamente el arcén derecho y los dos carriles del margen derecho". Especificándose, a continuación, para mejor ilustración de la expresada diligencia de informe, el reportaje fotográfico obrante a los folios 13 a 16 de las actuaciones, que puede ser examinado para hacerse un cabal conocimiento de la configuración del lugar de los hechos, de la orografía del talud y de la posición de la malla metálica galvanizada sobre la calzada.

Continuando con su declaración, prestada en la Clínica del Doctor San Sebastián en Bilbao, por el Sr. D. Jose Ignacio , éste manifiesta que: "...quiere añadir que no llevaba casco en el momento del accidente y que no estaba con suficiente protección ni seguro para trabajar a 40 metros de altura".

Expresando a continuación, su opinión acerca de la posibilidad que tuvo el conductor del camión de ver la red en cuestión, que ya ha sido examinada en el precedente fundamento.

Surge por tanto, merced a la propia manifestación ratificándola veracidad de la diligencia de informe que consta en el atestado elaborado por la Policía Foral, la consideración relativa a si el Sr. Jose Ignacio , -y su compañero en lo alto del talud, es decir, el Sr. Fermín -, se encontraban o no amarrados o no a algún elemento fijo del lugar. Para ello, es preciso dirigirse a examinar la declaración en la fase de instrucción, -nadie le citó para que compareciera como testigo en el acto de juicio de faltas-, del expresado compañero Sr. Fermín . Por esta persona, en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción Núm. Tres de Barakaldo en fase de instrucción, a los folios 107 y 108 de las actuaciones, efectuada el día 2 de diciembre de 1996, se manifestó que el día de los hechos, "...se encontraba encima del talud subiendo una malla; que había un camión que estaba cargando una máquina y al marchar el camión enganchó la malla y tiró un compañero que estaba con el declarante, que este compañero es Jose Ignacio . Indicando a continuación, que él no sufrió ningún tipo de lesión."

Cabe preguntarse, por qué si se encontraban en la misma posición, el Sr. Fermín , y el desgraciadamente lesionado, Sr. Jose Ignacio , éste último, sufrió las gravísimas lesiones, cuyo detalle consta en las actuaciones, no así su compañero de trabajo Sr. Fermín . Quizás, -y en el ámbito de valoración al que ahora se circunscribe la labor resolutoria, es decir, determinar si los hechos son o no incardinables en el ámbito penalmente degradado de la falta de lesiones causadas por imprudencia leve, como se ha repetido ya sobradamente-, resulta ilustrativa la información proporcionada en su informe por el Instituto Navarro de Salud Laboral, antes referido, así en concreto en el epígrafe seis, datos complementarios, se especifica que: "los operarios utilizaban arnés de escalada (boudrier) como equipo de protección. Fermín dice que él estaba atado mediante un descensor y utilizaba el "yumas" para tirar de la cuerda con la que izaba la malla debido a que por el peso y el barro de la cuerda se resbalaba. Su compañero Jose Ignacio al parecer estaba sin atar, aunque tenía puesto el arnés. Los operarios situados en posición intermedia estaban colgados con los arneses y así permanecieron hasta que fue atendido Jose Ignacio ".

En su informe ya reseñado, sometido a perfectas condiciones de contradicción en el acto del juicio verbal, mediante la comparecencia de su autora, la inspectora de Trabajo Sra. Carla , en el epígrafe destinado a la descripción de los hechos, y relatando la conversación que la inspectora mantuvo el día 13 de noviembre de 1996, con el trabajador de Miramar Gunitados S.., Sr. Fermín , se indica por la Sra. inspectora que: "...según Fermín , los operarios utilizaban el arnés de escalada como equipo de protección. El, según sus palabras, estaba atado mediante un descensor y utilizaba el "yumas" para tirar de la cuerda con la que izaban la malla", -declaración como se ve coincidente con la prestada ante el Juzgado de Instrucción de Barakaldo-. Añadiendo el Sr. Fermín , a preguntas de la Sra. inspectora que: "desconoce cómo utilizaba los elementos que portaba Jose Ignacio ".

Por tanto, e insistiendo una vez más a los efectos de consideración en el ámbito penalmente degradado de la falta de lesiones graves causadas por imprudencia leve, de los elementos de juicio que en este momento de la resolución se están considerando, cabe la duda razonable acerca de que el Sr. Jose Ignacio , hubiera amarrado el arnés de escalada que portaba a algún tipo de elemento de sujeción. La doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la hora de valorar la concreta incidencia de la concurrencia culposa de la víctima, sobre la producción del siniestro, ha mantenido una progresión evolutiva, magistralmente expuesta en la sentencia del expresado alto Tribunal de 18 de marzo de 2002, (RJ 2002 6691). En principio, como se declara en el precedente jurisprudencial que se acaba de citar, el derecho penal no tiene en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que mide la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuridicidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. La concurrencia de comportamientos, se ha venido teniendo en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había tal compensación de culpas.

Esta doctrina, a partir de 1970, construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad, fue rectificada por la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para entenderse que habrá de medirse la incidencia de cada conducta en el resultado para atribuir éste al causante del daño y a la víctima en proporción a la diferente contribución de cada uno en la producción del resultado dañoso. Si había mayor contribución en la conducta del acusado y se reputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, o se podía rebajar aquélla, rebaja que había de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en casos extremos de desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podía considerar la de éste como irrelevante, con el criterio preponderante de medición de una y otra conducta en cuanto a su portación causal. Un destacado ejemplo, de esta tesis jurisprudencial, lo constituye la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1992 (RJ 1992 1509). Si bien, como se destaca en la sentencia de 18 de marzo de 2002, en los últimos años: "...existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil". Una manifestación de esta tendencia jurisprudencial, se encuentra en materia de accidentes de trabajo, citándose las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000, 17 de mayo y 5 de septiembre de 2001, así como la de 17 de octubre del mismo año, en que se consideró un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales.

Pero debe entenderse, que la sensata matización establecida por la doctrina jurisprudencial, para los casos de accidentes de trabajo, no es aplicable al caso que nos ocupa. Por la propia decisión de la parte denunciante, y ante la inicial consideración de irrelevancia penal de los hechos, -nos referimos claro está, a la mantenida en los autos ya reseñados en el precedente fundamento, del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Pamplona, de fechas 27 de enero de 1999 y 6 de marzo de 1999 y al criterio decisorio mantenido por este Tribunal en su auto de 14 de mayo de 1999, el hecho enjuiciado, no se valora como ha quedado dicho, en el ámbito propio de una actuación constitutiva de accidente de trabajo, es decir, en el marco penal delimitado esencialmente en el titulo XV del Código Penal, sino en la consideración del hecho como "de la circulación". A ello vinculan, las ya aludidas ineludibles exigencias vinculadas del principio acusatorio, y en este caso, no existe una actuación groseramente ilustrativa de la concreta omisión de medidas de seguridad, por la empresa para la que trabajaba el desgraciadamente lesionado, sino la incidencia de un desgraciadísimo evento, -el enganche del eje delantero de la dirección del camión que conducía Eduardo , sobre el extremo distal, colocado por los propios trabajadores de "Miramar Gunitados S.A." y "Taludes Ecológicos S.L.", sobre la calzada sin indicación de su existencia, con la rótula de dirección del camión articulado de referencia. Esto produjo, probablemente unido a la falta de fijación del arnés de escalador que portaba, el desgraciadamente lesionado Sr. Jose Ignacio , a un punto fijo, -nuevamente a fuer de repetición, ha de insistirse en que la presente valoración, se verifica a efectos de determinar la posible incardinación de la actuación en el marco penalmente degradado de la falta de lesiones graves causadas por imprudencia leve-, lo que determinó su precipitación por arrastre de la malla metálica galvanizada, que estaba izando mediante el artilugio llamado "yumas".

Continúa el precedente jurisprudencial que se está valorando, -la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002-, que en los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor, es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima.

En el supuesto de autos, ni la pretendida infracción de las normas de seguridad, -que generó recordemos, la sanción en vía administrativa laboral, por inexistencia de una señalización adecuada-, ni la aludida especulativamente, ausencia de formación en materia de seguridad, para los trabajadores de "Miramar Gunitados S.A.", -aserto en modo alguno probado en las actuaciones, siendo de destacar que ninguno de los operarios presentes en el lugar de los hechos el día 16 de octubre de 1996, de "Miramar Gunitados S.A.", ni de "Taludes Ecológicos S.L.", fueron citados para comparecer como testigos en el acto de juicio-, constituye en sí misma considerada, una actuación de imprudencia, por el grosero descuido de los factores psicológicos y normativos, que integran el elemental deber de cuidado, merecedor de reproche penal.

Está perfectamente justificado, el criterio desenvuelto en la sentencia de instancia, que conduce a la conclusión de exclusión del ámbito penal, del enjuiciamiento de las conductas que se han analizado en el presente fundamento.

CUARTO.- Finalmente, en virtud de cuanto se viene argumentando, no existe justificación alguna para encuadrar en el marco penal, la conducta del responsable de la empresa "Construcciones Mariezcurrena S.L.", Sr. Gaspar . Desde luego ésta no puede venir determinada por la consideración que se especifica en el escrito de interposición de recurso, en el sentido de "ser el jefe de obra en el que se desarrollaron las obras, incumbiendo un deber de seguridad sobre la zona donde ocurría el siniestro y máxime cuando la inspección de trabajo le impuso sanción de forma solidaria...".

Es preciso atenerse a cuanto se ha razonado. La valoración integral de los hechos, determina que los mismos no poseen relevancia penal, en el ámbito típico que por exigencias procesales ha quedado delimitado, es decir, la falta de causación de lesiones graves por imprudencia leve. Esta es sólo la conducta que por exigencias del principio acusatorio, puede ser valorada en el presente proceso penal y en definitiva queda expedita, para el perjudicado, -en concreto, para sus padres en calidad de representantes legales, en atención a la declaración judicial de incapacitación del Sr. Jose Ignacio , por las gravísimas lesiones sufridas en el siniestro de autos-, la vía para formular las pretensiones resarcitorias que tengan por convenientes en la pertinente vía civil. Bien entendido, que la presente resolución, no prejuzga, en el ámbito de valoración de la responsabilidad aquiliana ex párrafo 2º de la Ley 488 del Fuero Nuevo, la concreta susceptibilidad de imputación de responsabilidades, -que ya no serán ni definida ni principalmente de naturaleza personal, es decir, basadas en una valoración subjetiva y objetiva, desde el punto de vista psicológico y normativo de la culpabilidad-, que pudieran concurrir, en la producción del gravísimo resultado lesivo personal, sobre el joven Jose Ignacio .

QUINTO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado y las costas procesales causadas en su tramitación, en cuanto sean de legal repercusión, se impondrán a la parte recurrente, -párrafo 2º del artículo 901 de la LECrim, precepto aplicado por analogía-.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Yolanda y D. Andrés , quienes actúan como representantes legales de su hijo mayor de edad, judicialmente declarado incapaz, D. Jose Ignacio , representados por la Procuradora Dña. ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA, frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2001, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Pamplona, en los autos de juicio de faltas nº 278/99, DEBO CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo a la parte recurrente, las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso, en cuanto a las mismas sean de legal repercusión.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 21 de julio de 2004.