Sentencia Penal Nº 138/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 30/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 68/02

JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN 5 DE ALICANTE

DELITO: CONTRA LA SALUD PUBLICA

SENTENCIA Núm. 138/05

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 8, 9 y 10 de marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de 5 de Alicante, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Emilio, con D.N.I. NUM000, hijo de Sebastián y de Dolores, nacido el 1-07-72, natural de Alicante y vecino de Cartagena (Murcia), con antecedentes penales no computables, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 29-09-00 al 2-11-00, representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Garijo Castelló, y contra el acusado Luis Enrique, con D.N.I. NUM001, hijo de Carlos y de Josefina, nacido el 18-04-79, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, solvente, privado de libertad por esta causa del 21-09-00 al 16-11-00, representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y asistido por el Letrado D. Carlos Enrique Roger Andino, y contra el acusado Fidel, con D.N.I. NUM002, hijo de Francisco y de Blasa, natural de Pozo Alcón (Jaén), nacido el 9-06-58, con antecedentes penales, insolvente, privado de libertad por esta causa del 21- 09-00 al 18-11-00 y desde el 22-12-04 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª Cristina Calvo Rubí y asistido por el Letrado D. Alberto Manuel Molla Díez, y contra el acusado Luis Andrés, con D.N.I. NUM003, hijo de Luis y de Mª del Rosario, nacido el 23- 02-72, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión por esta causa desde el 21-09-00 al 16-11-00, representado por la Procuradora Dª Irene Ortega Ruiz y asistido por el Letrado D. Laureano del Castillo Gómez, y contra el acusado Everardo, con D.N.I. NUM004, hijo de Vicente y de Ana, nacido el 11-11-67, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión por esta causa desde el 21-09-00 al 16-11-00, representado por la Procuradora Dª Mª del Mar López Fanega y asistido por el Letrado D. Manuel Soriano Balcázar; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor Bleda; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3369/00 el juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 68/02, en el que fueron acusados Emilio, Luis Enrique, Fidel, Luis Andrés y Everardo por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 30/03 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369 del vigente Código Penal, de cuyo delito consideró autores a los acusados , con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la circunstancia de reincidencia en Fidel, por lo que solicitó se impusiera a dichos acusados la pena de 6 años de prisión, multa de 70.000 euros para los acusados Emilio, Luis Enrique y Luis Andrés, y 5.000 euros para los otros acusados. Costas por quintas partes. Comiso de droga, vehículo matrícula A-8478-DV, teléfonos móviles y dinero intervenido.

TERCERO.- Las correspondientes DEFENSAS , en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- La defensa de Luis Enrique aceptó los hechos alegando la concurrencia de las circunstancias de eximente incompleta del art. 20.2 o alternativamente 21.1 y 20.1, o 21.1 y 20.3 o 21.1 en relación con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3, solicitando la pena de 2 años y tres meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de conocer en primer lugar de la cuestión previa alegada por la defensa de Luis Andrés, a la que se adhirieron las demás partes , consistente en denunciar la vulneración del Derecho a la defensa.

Esta pretendida vulneración tendría su razón de ser , a juicio del alegante, en la ausencia de la "más mínima motivación" de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas, así como el que dispone el secreto de sumario, e incluso los autos de autorización judicial de entrada y registro.

Por la defensa del acusado Luis Enrique se alegó, como un motivo más que acreditaba la nulidad de las intervenciones telefónicas, que estas últimas no cesaron sino cinco días después de producirse la detención de los acusados.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo establece las siguientes pautas como requisitos para que una intervención y escucha telefónica se lleve a cabo sin vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones: a) La medida de intervención debe ser proporcional al Derecho fundamental que se restringe con su adopción, de tal modo que sólo los delitos más graves pueden dar lugar a esta clase de intervención; b) Esta intervención debe ser motivada, estando limitadas las razones por las que se consuma dicho sacrificio; c) Necesidad de indicios delictivos; d) La intervención telefónica debe adoptarse con la finalidad de investigar unos hechos determinados encuadrables en un tipo penal específico. No cabe decretar una intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales -TS 1-12-95; 11-4-97; 29-5-2000-.

Así mismo la autorización de intervención telefónica es una autorización estrictamente judicial desde que la tutela ordinaria de Derechos fundamentales está encomendada exclusivamente a los Jueces. Dicha autorización tendrá que hacerse siempre por Resolución motivada en la que el Juez ponderará las razones que justifican se suspenda temporalmente a una persona el ejercicio del mencionado Derecho -STS 18-07-2003-.

En lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida, se exige que el delito que se trata de investigar sea de tal gravedad que justifique el sacrificio de bienes como la privacidad y secreto de comunicaciones. El legislador no ha plasmado cuáles son estos bienes que por su naturaleza y gravedad justifican la adopción de esta medida. Sin embargo es incuestionable que dentro de este posible elenco de delitos figuran los referidos contra la salud pública -STS 8-07-2000-.

En lo referido a la motivación judicial existe un abundante cuerpo doctrinal que afirma que la adecuada fundamentación del auto autorizante de la intervención puede verse cumplida tanto de forma explícita como por remisión a los argumentos ofrecidos en la solicitud policial si esta última contiene datos bastantes para justificar la decisión del instructor -STS 28-2-03; 5-06-03 y 16-7-03-. La necesidad de motivación se extenderá a los autos que acuerden la prórroga de la medida de intervención , sin que sea necesaria ni la audición de cintas, siendo suficiente que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que ésta pueda fundamentar su pronunciamiento -STS 6-11-2000-.

Aplicando toda la doctrina anteriormente señalada es necesario indicar que las presentes diligencias se inician con un oficio de la sección de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Alicante solicitando la intervención telefónica del número NUM007, perteneciente al acusado Luis Andrés. Los funcionarios policiales desglosan a lo largo de más de tres folios los motivos que tienen para sospechar que el aludido está inmerso en operaciones de tráfico de drogas, indicando los lugares que suele visitar, las personas con las que se relaciona -algunas de ellas detenidas con motivo de otras operaciones de igual naturaleza- y los medios que utiliza para desplazarse. Se puede afirmar que la petición policial no es precipitada ni carente de una mínima comprobación previa que haga necesaria la intervención solicitada.

Con dicho oficio el Juez de Instrucción dicta Auto de intervención del número de teléfono antedicho en fecha 13-07-00 -folio 6-. De la lectura de dicho Auto, y aplicando la doctrina jurisprudencial mencionada, no se observa ninguna tacha que lo haga nulo o, al menos, irregular.

La intervención de este número de teléfono fue objeto de varias prórrogas , dentro de los plazos señalados por la autoridad judicial -folios 9, 115 y 274-. Previamente se aportó por los funcionarios policiales las cintas master donde se recogían las conversaciones telefónicas, con las transcripciones de las mismas. Estas cintas eran oídas por el Juez de Instrucción bajo la fe del Secretario que adveraba la fidelidad de las transcripciones policiales -folios 58, 114, 193 bis, 273 bis, 323 y 391-.

Así mismo y en el transcurso de esta investigación se tuvo conocimiento por las Fuerzas de Seguridad de la posible implicación en esta clase de delitos del acusado Luis Enrique , lo que motivó que por oficio de fecha 22-8-2000 -folio 119- se solicitase la intervención telefónica del número de teléfono NUM006 , cuyo titular es el anteriormente mencionado. El Juzgador mediante Auto de fecha 23-8-00 (folio 124) acordó la intervención de dicho teléfono, llevándose con él las mismas normas de actuación en lo referente a la audición de cintas, prórrogas, etc., que lo mencionado para el número de teléfono NUM007.

De lo expuesto hasta el momento no se deduce ningún quebranto de los requisitos ya enumerados y exigibles para otorgar de validez necesaria las intervenciones telefónicas acordadas. Todas ellas se fundamentaron en sospechas policiales que estaban contrastadas en una previa labor de seguimiento e investigación de los sospechosos. Los Autos judiciales estuvieron debidamente motivados. Se aportaron al Juzgador las cintas donde constatar las conversaciones de los sospechosos. Junto a estas cintas se aportaron las transcripciones de las mismas. Las cintas fueron oídas por el instructor por lo que tuvo suficiente información para acordar la necesidad de nuevas prórrogas a las intervenciones telefónicas. Por último, una vez que se levantó el secreto de las actuaciones en fecha 28-9-00 (folio 552) las partes tuvieron a su disposición todo el material descrito para su comprobación, audición y selección.

Se puede concluir que se ha cumplido escrupulosamente con todos los requisitos que nuestra jurisprudencia viene exigiendo para otorgar de validez a la intervención de las comunicaciones así realizada, por lo que esta cuestión, planteada como previa , debe ser rechazada.

Por último , el hecho de que la intervención terminara cinco días después de la detención de los acusados en nada empaña la validez de aquéllas. Como afirmó el Agente policial nº 15450, instructor de la causa, una vez producida la detención los teléfonos eran inoperativos. Debido a la complejidad de la causa quizás se produjo un olvido que justifique el retraso, sin que en ningún momento se hayan aportado cintas o conversaciones comprendidas entre los días transcurridos entre la detención y el cese de la intervención. La cuestión es por tanto inútil y superflua en tanto no afecta en nada a esta causa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el primer apartado de la declaración de Hechos Probados son jurídicamente constitutivos de un delito contra la salud pública que recae en sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P.

La intervención de los acusados Luis Enrique, Fidel y Everardo en una operación de compraventa de 100 gramos de cocaína para su posterior distribuciones un hecho incuestionable a la luz de las pruebas practicas.

En primer lugar se ha comprobado la existencia de una comunicación telefónica habitual entre los acusados Luis Enrique y Fidel. Las conversaciones telefónicas entre ambos se desarrollaban en un lenguaje encriptado utilizado con la evidente finalidad de que en caso que fuera interceptada su conversación por terceros no supieran cuál era el objeto de la misma. Así en la conversación de fecha 6-9-00 realizada a las 13 h 48' 04'', el acusado Fidel, cuya voz pudo identificar sin problemas esta Sala, realiza una llamada al acusado Luis Enrique pidiéndole cuarenta pero de la blanca no de la amarilla. El día 13-09-00 Fidel realiza otra llamada a Luis Enrique a las 14h 25' 43'' pidiéndole 6 gramos contestándole Luis Enrique que se la deja a seis mil pesetas. El día 15-09-00 Fidel vuelve a telefonear a Luis Enrique solicitando "una cajita de cien" , y que esta fuera de la blanca. El día 20 de Septiembre de 2000 Fidel vuelve a telefonear a Luis Enrique diciéndole si le puede preparar "cien camisetas de esas blancas con la marca Nike" , insistiendo que sean blancas.

Esta última conversación tiene especial significado pues es al día siguiente cuando se produce la detención de estos tres acusados.

En el acto del juicio los funcionarios policiales con carnets nº 56191 y 61520, fueron claros y contundentes.

Ambos se encontraban vigilando el domicilio de Luis Enrique. Vieron acercarse a Fidel y al también acusado Everardo los cuales previamente habían descendido de un vehículo. Tocaron el telefonillo del inmueble donde habita Luis Enrique, aunque lógicamente y dada la situación en la que se encontraban no pudieron precisar si el timbre que se pulsó era el de la vivienda de este último. Los dos acusados -Fidel y Everardo- después de unos diez minutos salieron del inmueble, se subieron al vehículo y salieron en marcha, siendo interceptados a los 200 metros, ocupándosele a Everardo cien gramos de cocaína en una riñonera.

TERCERO.- La autoría de Luis Enrique en una operación de tráfico de drogas viene tanto del hecho, constatado por esta Sala, de las conversaciones telefónicas , como de la droga ocupada en su vivienda, cuya cuantía excede en mucho de lo que un consumidor, aunque sea importante, suele hacer acopio para mantener un consumo prolongado.

La autoría de Fidel proviene de las conversaciones telefónicas con Luis Enrique donde le pide , en días sucesivos, "cuarenta de la blanca..." , "6 gramos...", "una cajita de cien", y finalmente el día antes de ser detenido por estos hechos le solicitó cien camisetas de la marca "Nike" de "esas blancas", siendo esta cantidad -cien- pero es cocaína lo que los funcionarios policiales aprehenden al día siguiente.

La autoría de Everardo se establece en el hecho de que fue en su persona, concretamente en una riñonera, donde se le ocupó la cantidad de 100 gramos de cocaína. El acusado explica esta posesión alegando que estaba destinada a la celebración de una fiesta de cumpleaños de un amigo suyo llamado Everardo donde iban a participar 30 ó 40 personas, todas ellas consumidoras y que iba a durar todo un fin de semana. Así mismo manifestó que él había sido la persona designada para adquirir la droga y que cada uno de los partícipes había desembolsado ocho o diez mil pesetas a fin de poder efectuar esta compra.

Estamos en presencia de la alegación de un consumo compartido entre adictos que de aceptarse por esta Sala convertiría en impune la conducta del acusado.

Nuestro Tribunal Supremo -STS 8-3-2000 y 27-11-2002 ha venido exigiendo una serie de requisitos para la aplicación del consumo compartido. Dichos requisitos son: 1) Los consumidores han de ser adictos ya que si no fueran se produciría el grave riesgo de impulsarles al consumo; 2) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; 3) La cantidad de droga, programada para su consumición ha de ser insignificante; 4) La participación ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas; 6) Ha de tratarse de un consumo inmediato.

Ninguno de estos requisitos concurre en el caso presente. Es cierto que al acto del juicio oral comparecieron 9 testigos confirmando la tesis de este acusado. En primer lugar los testigos no podían determinar las personas que iban a acudir a esta fiesta. La fiesta iba a durar desde un viernes hasta el domingo. Como dijo el testigo Everardo había gente que entraría el sábado o que salían antes de terminar la fiesta, y dado la experiencia de otras fiestas similares "había un gran trasiego de gente". El testigo Jaime también fue explícito cuando afirmó que él no conocía a toda la gente dado que aparte de amigos también acudían conocidos de otros amigos. El testigo Jose Enrique también fue claro cuando señaló que la droga estaba ahí (en la casa) y cada uno se servía la que le apetecía. Por último Armando afirmó que había algunos consumidores y otros no y que cualquiera podía consumir , incluso los no adictos.

En definitiva dado las características de la fiesta de cumpleaños es innegable que ésta no reunía los requisitos exigidos en nuestra jurisprudencia para admitir que estamos en presencia de un consumo compartido. La actuación del acusado Everardo facilitaba y favorecía el consumo de drogas entre personas que no eran adictas a las mismas por lo que su conducta debe encuadrarse en el art. 368 del C.P.

CUARTO.- Por la defensa de Luis Enrique se alegó la concurrencia en su defendido de una grave enfermedad neurológica, crónica e irreversible, de carácter epiléptico que le ha ocasionado un deterioro psico-orgánico y que ha sido agravado por el consumo de alcohol y de cocaína.

Como consecuencia de lo dicho la defensa de este acusado alega la circunstancia eximente incompleta del art. 20.2 del C.P. o alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.1 o alternativamente la eximente incompleta del art. 20.3 y 20.1 del C.P.

Obra en el Rollo de esta Sala informe médico-forense (folio 32) que concluye afirmando que dada la buena situación metabólica del acusado con la ausencia de signos físicos de venopunción es imposible determinar si se trata de un drogodependiente o no. La documentación aportada por la defensa en ningún momento recoge la existencia de una drogodependencia por parte del acusado. Por lo expuesto, la circunstancia de drogadicción no puede ser admitida ni como eximente completa , ni como incompleta ni como mera atenuante.

Respecto de la enfermedad neurológica que el psiquiatra D. Pedro definió como epilepsia , y cuya existencia viene además acreditada por la documental aportada por la defensa de este acusado al inicio del acto del juicio oral , se hace preciso indicar que nuestra jurisprudencia viene declarando que durante el ataque epiléptico o sus equivalentes la inimputabilidad del agente es total y absoluta; en los supuestos de auras epilépticas o Estados crepusculares el sujeto tiene perturbadas sus facultades mentales pero no abolidas, por lo que resulta parcialmente imputable. En cuanto al tiempo comprendido entre las crisis convulsivas, con independencia de las auras y de los Estados crepusculares, resulta totalmente irrelevante la dolencia -STS 28-04-1997-. El Auto del Tribunal Supremo de fecha 11-3-1004, sin descartar que ciertas conductas delictivas puedan estar relacionadas con tipos de epilepsia, remarca la idea de que se trata de conductas no premeditadas.

En el caso concreto y del propio contenido de las escuchas telefónicas se desprende que la conducta del acusado es continuada en el tiempo por lo que mal puede relacionarse dicho comportamiento con su enfermedad. La conducta de traficar con sustancias estupefacientes cuando se trata de operaciones que se programan y desarrollan en varios periodos de tiempo, no tiene nada que ver con ataques epilépticos o situaciones de auras epilépticas o crepusculares.

No estando relacionada la enfermedad del acusado con la conducta por él desplegada no procede estimar la petición de la defensa en cualquiera de las posibles variantes planteadas.

QUINTO.- Conociendo de las circunstancias personales que concurren en el acusado Fidel hay que señalar que el Ministerio Fiscal apreció en él la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22-8 del C.P.

El acusado presenta un nutrido historial delictivo. Prueba de ello son sus hojas de antecedentes penales obrantes a los folios 580 a 583 de la causa. Si examinamos dichas hojas se comprobará que la única condena por tráfico de drogas es la recaída por sentencia firme de fecha 29-04-94 por la Sección 1ª de la audiencia Provincial de Alicante, ejecutoria nº 66/94. En dicha resolución se le condenó a la pena de 6 meses de prisión menor y se le apreció la reincidencia. Consta al folio 39 del Rollo de la causa que la pena privativa de libertad quedó extinguida el 19 de Agosto de 1994. Conforme la Disposición Transitoria Undécima del C.P. de 1995, la pena de prisión menor se entiende sustituida por la de prisión de 6 meses a tres años. Esta pena tiene el carácter de menos grave (artículo 33). El art. 136 del C.P. afirma que los antecedentes penales se entenderán cancelados cuando el culpable no haya delinquido en el plazo de tres años , para los supuestos de penas menos graves, contándose el plazo desde el día siguiente a la obtención de la remisión definitiva. Dado que el hecho por el que es Juzgado Fidel sucede en el mes de Septiembre de 2000 es evidente que el antecedente que sirve de base para aplicar la reincidencia estaba cancelado, por lo que dicha circunstancia no es de aplicar.

SEXTO.- Se va a conocer de la posible implicación en hechos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes de los acusados Luis Andrés y Emilio.

El Ministerio Fiscal acusa a Emilio de haber facilitado a Luis Enrique la cocaína que este, a su vez, había proporcionado a Fidel y a Everardo. Así mismo afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que el antedicho acusado , Emilio, facilitaba droga a Luis Andrés que este se encargaba de distribuir a terceras personas.

Para llegar a esta conclusión el Ministerio Fiscal se fundamenta en diversos indicios que podemos resumir , en lo que afecta a Emilio, en lo siguiente: los acusados Luis Enrique y Luis Andrés realizaban frecuentes visitas al domicilio de Emilio; existe un gran número de llamadas de teléfonos realizadas desde el móvil de Emilio o los móviles de Luis Enrique y Luis Andrés; el acusado tiene un alto nivel de vida conduciendo un vehículo marca Mercedes, sin que se le conozcan medios de vida; en algunas conversaciones interceptadas en los teléfonos de Luis Enrique y Luis Andrés aparece el acusado quien utiliza los apodos "Santo" y de "Macarra", usando un lenguaje encriptado.

Respecto a los indicios de Luis Andrés, estos se reducen a conversaciones de este acusado utilizando un lenguaje encriptado.

Antes de examinar los indicios antedichos es preciso indicar que uno de los pilares sobre los que se asienta la acusación contra Emilio, tal como afirma el Ministerio Fiscal, estriba en asegurar que la droga que Luis Enrique había vendido a Fidel y Everardo, se la había facilitado este acusado. De este extremo se puede afirmar que no hay ningún indicio. Ni los acusados , obviamente, reconocen este hecho , ni de las conversaciones telefónicas se deduce esta idea, ni siquiera interpretando en el sentido más perjudicial para el acusado el denominado lenguaje encriptado, ni de las preguntas realizadas en el acto del juicio oral tanto a las partes como a los testigos, se puede extraer dato alguno que apunte en esta dirección.

Descartado uno de los pilares fácticos de la acusación, ésta se vería reducida a la presunción de que el acusado Emilio facilitaba droga a Luis Andrés para su posterior distribución.

Como expone la S.T.S. de 15 de abril de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial referente a la prueba indiciaria, tanto el Tribunal Constitucional (Ss. 174/85 y 175/85, de 17 de diciembre; 229/88, de 1 de diciembre , entre otras), como el Tribunal Supremo (SsT.S. 84/95, 456/95, 627/95 , 956/95, 1062/95, etc.), han declarado reiteradamente que el Derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario. Pero dicha prueba ha de reunir una serie de requisitos que son los siguientes:

- En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Ss. 515/96 , de 12 de julio, o 1026/96 de 16 de diciembre , entre otras muchas). - Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria , absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 CC). (Ss. 1051/1995 , de 13 de octubre; 1/1996, de 19 de enero; 507/1996, de 13 de julio, etc.).

Pues bien conforme la doctrina anteriormente expuesta, de ninguno de los indicios señalados se deduce, con aplicación de las reglas de la lógica humana que los acusados mencionados se estén dedicando al tráfico de drogas. Al menos no con la suficiente potencialidad como para llegar a esa conclusión como la única posible, so pena en caso contrario de infringir el principio de presunción de inocencia. Ni el que los acusados Luis Enrique y Luis Andrés visiten con cierta frecuencia el domicilio de Emilio , ni el hecho de que hablen con habitualidad por teléfono, ni el que Emilio no tenga medios de vida y a pesar de ello conduzca un vehículo marca Mercedes , significa necesariamente que se dediquen a traficar con drogas.

En lo que se refiere a la existencia de conversaciones encriptadas es cierto que estas existen. Así a veces se utiliza el término "eso" sin que se sepa bien a que se están refiriendo, aunque obviamente los interesados si lo saben. En otra conversación Emilio -alias "Macarra"- le informa a Luis Andrés que le quedan "cinco mil nada más". En otra Luis Enrique es preguntado por Emilio cómo van "las documentaciones".

Sin embargo este lenguaje que en principio es sospechoso pues oculta algo que no se quiere dar a conocer a terceros, carece del suficiente soporte de otras pruebas que, valorado todo ello conjuntamente, obligue a concluir la existencia de un tráfico de drogas por parte de estos dos acusados. A ninguno de ellos se le aprehende con droga; ninguno de ellos es visto por funcionarios policiales realizando actividades de cambio o venta de droga; en su poder no se han encontrado utensilios , materiales o herramientas que sean propios de este tráfico.

Como dice la STS de 25-10-2002 la prueba que destruya la presunción de inocencia no se puede concebir bajo la articulación de un lenguaje encriptado si no viene acompañado de algún otro medio probatorio.

Dada la inexistencia de prueba directa de que estos dos acusados se dedicaban a la distribución de drogas, así como la inexistencia de indicios que valorados conjuntamente tengan la suficiente fuerza para llegar a esa conclusión, no procede sino dictar a favor de Emilio y de Luis Andrés una Resolución absolutoria.

SEPTIMO.- Conforme el deber de motivar la pena impuesta, la Sala entiende que dada la cantidad de droga aprehendida, así como su pureza , y que en definitiva Luis Enrique vendió la droga a Fidel y Everardo, encontrándose en casa de aquel aún más droga que indudablemente iba a ser vendida a terceros potenciales consumidores , procede imponer la pena de 6 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga incautada , esto es 56.000 euros, a Luis Enrique. Respecto de los acusados Fidel y Everardo, la Sala considera más adecuada la pena de 4 años de prisión para cada uno, y multa del tanto de la droga aprehendida, esto es 5.800 euros.

OCTAVO.- Se impone a Luis Enrique, Fidel y a Everardo las 3/5 partes de las costas causadas. Se declaran de oficio las 2/5 partes de las costas.

NOVENO.- Se declara el comiso y destrucción de la droga encontrada. Se declara el comiso de la cantidad de 60.000 pesetas encontradas a los acusados Fidel y Everardo, así como del móvil nº NUM006, y de los móviles aprehendidos a Fidel y a Everardo.

VISTO, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Luis Enrique, Fidel y Everardo como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Para Luis Enrique, a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (56.000 ?); B) Para Fidel y Everardo, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MIL OCHOCIENTOS EUROS (5.800 ?).

Se ABSUELVE a Emilio y a Luis Andrés del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venían siendo acusados.

Se imponen a Luis Enrique, Fidel y Everardo las 3/5 partes de las costas causadas.

Se declaran de oficio las 2/5 partes de las costas causadas.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de Luis Enrique y los autos de insolvencia de Fidel y Everardo que dictó el juzgado Instructor.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga encontrada. Se decreta el comiso de la cantidad de 60.000 pesetas encontradas a los acusados Fidel y Everardo, así como el móvil nº NUM006, y de los móviles aprehendidos a Fidel y a Everardo.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así , por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo, D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Dª María Dolores Ojeda Domínguez. Rubricados.