Sentencia Penal Nº 138/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 441/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00138/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 441/2006 CR

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000020 /2006

SENTENCIA Nº 138

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

Presidente/a:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

D. LUCIANO VARELA CASTRO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, veinticuatro de Noviembre de dos mil seis

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000441 /2006, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador LUIS VALDES ALBILLO, en representación de Dª Begoña , contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, y como recurrido D. Tomás y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de Junio de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Begoña como autora de un delito de maltrato previsto y penado en el artículo 153 párrafo 2 y 3 del Código Penal , a la pena de 7 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, así como al abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Tomás en la suma de 29 euros por las lesiones causadas. Se impone a Begoña la prohibición de aproximarse a Tomás y al lugar en que resida en un radio de 300 metros y durante el tiempo de 1 año y 7 meses y 15 días de prisión.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 13 de agosto de 2005, sobre las 0,30, Begoña se encontraba con su compañero sentimental Tomás en el domicilio donde ambos residían sito en DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , bloque NUM001 , NUM002 , Moaña; iniciándose una discusión entre ellos a consecuencia del mando de la televisión, y en el curso de la discusión Begoña propinó a Tomás varias bofetadas en la cara.

A consecuencia de estos hechos, Tomás sufrió heritema en hemicara izquierda desde la región malar hasta el pabellón auricular, lesión de la que tardó en curar un día sin que le hayan restado secuelas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso al Ministerio Fiscal, se presento escrito de impugnacion en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmacion.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló para deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra recurre la defensa de la condenada bajo el único motivo de alegar error en la apreciación de las pruebas e interesa su libre absolución.

Pues bien, a la vista del resultado del juicio conforme a la grabación en soporte videográfico obrante en la causa, ha de concluirse que no se aprecia error notorio en la interpretación que de las pruebas practicadas efectuó la juzgadora de instancia ni en el razonamiento o discurso lógico que le llevó a la convicción de la realidad de los hechos que declara probados.

Ciertamente las partes sostuvieron a los largo de la investigación y en el plenario, versiones contrarias e inmodificables.

Pero como dice la Juzgadora de instancia, la del denunciante ofrece la corroboración objetiva de una realidad lesiva, compatible con el mecanismo de producción que ha denunciado.

Su apartamiento del procedimiento como acusación particular no significa que no concurra ya persistencia en la incriminación, ésta no puede identificarse con el ejercicio de acciones penales ni con su renuncia, sino con los términos y aspectos de la declaración de la víctima a lo largo del proceso, particularmente en el acto donde han de practicarse los medios probatorios, el del juicio oral. En este caso, el denunciante mantuvo en dicho acto la misma versión de los hechos y consiguiente incriminación, echándose sin embargo en falta que nadie le hubiera preguntado acerca del motivo de separarse del ejercicio de la acusación; omisión que no empaña sin embargo la persistencia demostrada.

En definitiva, no existe error alguno en la valoración de las pruebas efectuadas por el juzgador de instancia cuyo criterio, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, que presenció y practicó con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad debe ser por norma general respectado, al carecer el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia de tal inmediación en la práctica probatoria, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De modo que, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas SSTC 13-05-1987, SSTC 2-07-1990; STS de 6-03-2003 ) el criterio valorativo del juez de instancia únicamente deberá rectificarse cuando no se apoye o fundamente sobre el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia de prueba de cargo validamente practicada, o cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio; lo que como se ha expuesto, no se da en este caso.

Cosa distinta es que la condena impuesta devenga ciertamente excesiva en este caso a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar el acometimiento -en una discusión mutua con la consiguiente alteración de ánimos- y de la mínima entidad lesiva, heritema que curó en un día.

Si bien nada se dice en el recurso al respecto, como se niega la mayor; esto es, la realidad misma de la agresión, interesando por ello la libre absolución, cabe aplicar aquí la doctrina de la voluntad impugnativa, sostenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 27 Abr. 2004, (rec. 1515/2002 )[.......... la teoría de la voluntad impugnativa que permite a esta Sala de Casación corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación --SSTS 1252/98 de 15 de octubre (LA LEY JURIS. 10751/1998 ), 212/99 de 18 de febrero (LA LEY JURIS. 3654/1999 ), 306/2000 de 22 de febrero (LA LEY JURIS. 4954/2002 ), 268/2001 de 19 de febrero (LA LEY JURIS. 4364/2001 ), 7751/2002 y 1812/2002 de 28 de octubre (LA LEY JURIS. 11547/2003 ), entre otras muchas-- ]

Pues bien, esa aplicación incorrecta de la ley se aprecia en la elección del tipo aplicado, considerada la entidad de los hechos y consecuentemente en la determinación de la pena.

La actual redacción del artículo 153 del CP establece en su párrafo 4 que "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho podrá imponer la pena inferior en grado".

El subtipo atenuado, como norma más favorable al reo sin duda tiene efectos retroactivos y nos parece de clara aplicación a las circunstancias del presente caso en que en el curso de una discusión de pareja la compañera golpeó en la cara al denunciante causándole una mínima lesión.

Siendo por tanto aplicable el mismo, la determinación de la pena aplicable parte de la inferior en grado a la establecida para el tipo básico.

La pena inferior en grado a la establecida para el tipo básico es la de mes y medio a tres meses de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad de 15 a 31 días y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de seis meses a un año.

Dentro de dicha penalidad, se ha de aplicar en la mitad superior por haber tenido lugar los hechos en el domicilio común (párrafo 3 del artículo 153 ).

En cuanto a la medida de alejamiento impuesta en la sentencia de instancia; por disposición del artículo 48.2 en relación con el 57.2 del C.P la rebajamos en su temporalidad a UN AÑO, DOS MESES Y OCHO DÍAS.

Consecuentemente, atendidas las circunstancias del caso y su autora, artículo 66 CP y el principio de proporcionalidad de la pena, se estima procedente imponerle la pena de prisión de dos meses y ocho días, mínimo de la mitad superior, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de nueve meses.

Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 71.2 en relación con el artículo 88 del C.P la pena de prisión al ser inferior a tres meses, queda sustituida por la pena de multa de 136 cuotas, a razón de dos cuotas por cada día de prisión y no constando la capacidad económica de la víctima, se fija su importe diario en el mínimo establecido de 2 euros, lo que supone un importe de 272 euros de multa.

SEGUNDO.- Procede pues, revocar en tales pronunciamientos la sentencia impugnada y ello sin efectuar un especial pronunciamiento en las costas de esta apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por el Procurador D. LUIS VALDES ALBILLO, en nombre y representación de Dª Begoña , contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra , en el procedimiento Abreviado nº 20/06 (Rollo de apelación nº 441/06), revocamos parcialmente la misma y en su virtud, condenamos a Dª Begoña como autora responsable de un delito de maltrato del artículo 153.4 del C.P a la pena de multa de 136 días, a razón de la cuota diaria de 2 euros,(TOTAL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS) cuyo impago determinará su responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas no abonadas; así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de nueve meses; rebajando al periodo de UN AÑO, DOS MESES Y OCHO DÍAS la prohibición de acercamiento a Tomás , impuesta en la sentencia. EN TODO LO DEMÁS CONFIRMAMOS LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.