Sentencia Penal Nº 138/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 21/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

P.O. Nº 21/2007

S E N T E N C I A Nº 138/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

D. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 14 de noviembre de 2007

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 21/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado-Villalba, seguida por un delito contra la salud pública contra Gustavo , nacido el 17 de enero de 1968 en Madrid, hijo de Manuel y de Margarita, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 12 de noviembre de 2006, y contra Clara , nacida el 19 de mayo de 1975 en Madrid, hija de Jerónimo y de María del Carmen, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales e igualmente privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el 12 de noviembre de 2006; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Sanz Álvarez, y los citados acusados, representados por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por el Letrado D. Javier Gómez de la Granja Romero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cometido en establecimiento abierto al público, de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.4ª y 2 del Código Penal , del que eran responsables los dos procesados, en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno las penas de diez años de prisión y multa de 422 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, de los efectos y del dinero intervenido, y pago por mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, por no ser los hechos de los que se les acusaba constitutivos de infracción penal alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, es forzoso señalar que, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre , etc.), el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado.

Tampoco debe olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio "in dubio pro reo", proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.

SEGUNDO.- En este caso, la relación de hechos probados se ha fijado, en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral y, muy especialmente, se han tenido en cuenta las declaraciones de los guardias civiles que declararon en el plenario e intervinieron en la operación ( NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM002 ), las de los propios acusados, la del testigo, Ildefonso , las de los demás testigos ( Juan Antonio y Rosa ) y la prueba pericial de la Inspección de Farmacia (folios 72 a 74 y 142 a 144).

Valorados conjuntamente esos medios probatorios, entendemos que ha quedado acreditado que Ildefonso recibió una dosis de cocaína de Gustavo , que era conocido suyo, no para su consumo inmediato, y sin que hubiera mediado contraprestación económica, tal y como se desprende del hallazgo de la papelina en la cartera de Ildefonso , con la misma composición que la demás cocaína intervenida en el local, y de lo manifestado por el agente nº NUM002 y por el propio Ildefonso (éste dijo que fue al bar a ver a su amigo, que en aquella época era consumidor, que de vez en cuando "se ponían una rayita", que unas veces invitaba él y otras su amigo, que ese día le invitó Ildefonso , que se la guardó para consumirla en otro momento, que no le pagó nada, etc.).

Sin embargo, la Sala estima que no existe prueba bastante de que los acusados se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes en el bar ni de que la droga ocupada en la intervención policial estuviera destinada a su difusión entre terceras personas, por lo que no es posible su condena por el delito tipificado en los artículos 368, primer inciso, y 369.1.4ª y 2 del Código Penal , con arreglo a lo instado por el Ministerio Fiscal.

Así, es cierto que los movimientos observados en el establecimiento en los días previos, la actitud de los acusados cuando entró en el local la Guardia Civil (gesto de Gustavo a Clara y acción de ésta de vaciar una caja en un cubo de fregar), el hallazgo de una balanza de precisión, de algunos trozos de hachís y marihuana, de pastillas de "IBUPROFENO", de restos de cocaína en diferentes partes del local y de una importante cantidad de dinero en poder de Gustavo , pueden hacer pensar que en el bar se traficaba con sustancias estupefacientes, pero, igualmente, se observan otros datos, debidamente contrastados, que nos hacen dudar de que en el establecimiento se llevara a cabo tal ilícita actividad y dicha duda, conforme a lo indicado en el primer fundamento de derecho, debe resolverse en una interpretación favorable a los intereses de los acusados.

Son relevantes en ese sentido las siguientes consideraciones: A) No obstante haber observado los funcionarios de la Guardia Civil el acceso al establecimiento en días anteriores de supuestos conocidos consumidores de sustancias estupefacientes, no se llevó a cabo incautación alguna hasta el día de los hechos. B) Pese a encontrarse unas veinte personas en el local (según se desprende del atestado y de lo manifestado por los testigos) y efectuarse el registro en día y hora elegido a propósito por los agentes en previsión de que hubiera más consumidores, sólo uno de los presentes era portador de una papelina. C) La droga ocupada (tres trozos y varios fragmentos de hachís, con un peso de 19,42 gramos, ocho trozos de marihuana, con un peso de 2,31 gramos, una dosis de cocaína de 0,45 gramos) ni por su cantidad ni por su valor es claramente indicativa de su destino al tráfico. D) Si se hubiera arrojado al cubo una cantidad mayor de cocaína se hubiera detectado en los análisis practicados, pues de acuerdo con lo informado por la perito de la Inspección de Farmacia, dicha sustancia no es soluble en el agua. E) Debe presumirse la condición de consumidores de los acusados, pues sus manifestaciones encuentran apoyo en el testimonio de Ildefonso y en el hallazgo de instrumentos normalmente utilizados para el consumo de las sustancias encontradas, como la pipa y el papel de fumar. F) No constan antecedentes penales de los acusados por delito relacionado con el tráfico de drogas. G) La cantidad de dinero en poder de Gustavo pudiera derivar de la actividad lícita del establecimiento, de acuerdo con las explicaciones facilitadas por el acusado (caja del local un viernes por la noche, importe de la fiesta que se estaba celebrando, etc.). H) La acción de Clara de vaciar el contenido de la caja en el cubo también podría haber sido realizada para evitar una sanción administrativa por posesión de sustancias ilícitas.

TERCERO.- De este modo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, que está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

Ese bien jurídico protegido en el tipo se conculca lo mismo si la transmisión de la droga es onerosa como gratuita. La donación o entrega gratuita de droga sigue siendo delictiva (vid. SSTS 22-12-1998, 25-5-1999, 16-9-2000, 1-4-2002 ), pues es una conducta de favorecimiento y propagación del consumo ilegal de estupefacientes, de modo que no es necesario para que se cometa el delito que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo. (vid. p. ej. SSTS 17-10-1990, 20-9-1991, 28-9- 1992, 22-12-1998, 25-5-1999 y 26-9-2000 ).

Sólo en algunos casos, siempre excepcionales, se viene considerando que la conducta es atípica, como en el llamado consumo compartido, como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que, por un fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad para ayudar, a quien ya es drogadicto, en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. No se aprecia tal excepcionalidad en la entrega de la papelina por el acusado a Ildefonso , ya que el consumo no iba a ser compartido e inmediato ni existe motivo para pensar que Ildefonso fuera un drogadicto en situación angustiosa por su adicción, sino tan sólo un consumidor esporádico.

CUARTO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Gustavo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren en Gustavo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Atendida la totalidad de circunstancias concurrentes (cantidad y calidad de la droga ocupada, ausencia de antecedentes penales, relevancia de la acción, etc.), entendemos que procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y un euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días para caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53 y 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2006 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

OCTAVO.- Se debe imponer al acusado el abono de la mitad de las costas procesales causadas y procede declarar de oficio la otra mitad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, con arreglo a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Clara del delito contra la salud pública del que ha sido acusada.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y un euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

El condenado vendrá obligado al abono de la mitad de las costas procesales causadas y se declaran de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera podido sufrir por esta causa, si no se hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.