Sentencia Penal Nº 138/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 242/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 242-2007 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado (Juicio rápido) nº 233/2007

Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

SENTENCIA

Nº 138 / 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

Dª Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a 22 de febrero de 2008.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 242/2007, contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2007 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado (Juicio rápido) nº 233/2007, interpuesto por la representación de don Jose Miguel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2007 ,que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"En el acto del juicio resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Jose Miguel , mayor de edad como nacido el día 14 de septiembre de 1983 con NIE número NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 04:35 horas del día 22 de abril de 2007, en la discoteca "La Mansión" sita en la calle Soberanía de la localidad de Galapagar, partido judicial de Collado Villalba, tras acudir agentes de la policía local de servicio al lugar e intervenir tras un incidente del acusado con su pareja con ánimo de menoscabar el principio de autoridad, el acusado se dirigió a los mismos, acometiendo al policía local número NUM001 propinándole un puñetazo en el cuello.

Como consecuencia de estos hechos el agente de la policía local número NUM001 sufrió lesiones consistentes en contusión en lateral derecho del cuello que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar un día no impeditivo.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo de condenar y condeno a Jose Miguel , como autor responsable de un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de condena y como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de noventa euros de multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, y abono de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil, Jose Miguel indemnizará al agente de Policía Local de Galapagar número NUM001 en la suma de 30 euros por las lesiones sufridas.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Miguel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y solicitada prueba en segunda instancia se admitió ésta por auto de fecha 27 de julio de 2007 .

Inicialmente no pudo realizarse la prueba pericial médica consistente en informe de la Clínica Médico Forense pues no acudió el recurrente a las citaciones remitidas por la Clínica Médico Forense, motivo por lo que se señaló para la celebración de la vista el día 19 de febrero de 2008.

En esta fecha se detectó un defecto en la dirección a la que se remitió la citación al recurrente don Jose Miguel , practicándose en la misma mañana el informe Médico Forense y tras su emisión en el acto de la vista, se dio la palabra a la Abogada del recurrente y al Ministerio Fiscal para que mantuvieran sus pretensiones y, en último lugar, se dio la palabra al acusado don Jose Miguel .

Acto seguido se procedió a la deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido Ponente el Magistrado Ramiro Ventura Faci.

Fundamentos

Primero. 1.- La defensa tras la práctica de la prueba pericial Médico Forense en segunda instancia renuncia a la cuestión de nulidad que planteaba en el recurso de apelación y solicita se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente de legítima defensa.

2.- El Tribunal Supremo en relación a la eximente de legítima defensa ha establecido la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 302/1997 , de 11 de marzo; Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón).

"Como señala la jurisprudencia de esta Sala ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos"... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989 , que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre , se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo ).

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988 ) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código Penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero ). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ) o no (S.TS. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992 ) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21 ".

3.- Una vez que hemos escuchado la grabación del juicio y asimismo el informe emitido por el Médico Forense adscrito a la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial, en relación a las lesiones evidenciadas en los diversos partes médicos y supuestamente sufridas por don Jose Miguel , no apreciamos que concurra en su actuación la circunstancia eximente de legítima defensa, ni completa ni incompleta:

a)Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar plenamente acreditadas por aquella parte que las invoca, desprendiéndose de las actuaciones que como pruebas que presenta la defensa para demostrar esa posible legítima defensa solamente consta la declaración del propio acusado don Jose Miguel , la declaración de su novia, los partes médicos donde figuran las lesiones evidenciadas a don Jose Miguel tras su detención y el informe Médico Forense emitido en segunda instancia.

b)Las lesiones evidenciadas en los partes médicos solamente reflejan la realidad de determinadas lesiones, no así su génesis.

c)El Médico Forense, sin perjuicio de que afirma en el acto de la vista celebrada en segunda instancia que las lesiones presentadas por don Jose Miguel pueden tener su origen en una actuación defensiva, a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que dichas lesiones también son perfectamente compatibles con una actuación agresiva, y así también aprecia este tribunal que las erosiones en los nudillos de ambas manos y la contusión articular interfalángica distal del tercer dedo de la mano derecha puede obedecer a puñetazos propinados por el acusado, pues tal como manifiesta el Médico Forense, dichas lesiones reflejan una actuación concreta de golpes realizados con la mano cerrada, un puñetazo, puñetazo que puede ser propinado antes o después de una supuesta agresión ilegítima, sin podernos además olvidar que ya con anterioridad a la intervención de los funcionarios policiales se había denunciado que don Jose Miguel había agredido a su novia, por lo que debemos concluir que los partes médicos, así como el informe médico forense, no acreditan por sí mismos la legítima defensa invocada por el recurrente.

d)Consideramos en esta segunda instancia que teniendo en cuenta la uniforme declaración de los funcionarios de Policía Local de Galapagar, manifestando que cuando el funcionario Policía Local nº NUM005 agarra o intenta sujetar a don Jose Miguel al objeto de evitar que continuara pegando a su novia, don Jose Miguel da un puñetazo al funcionario de Policial Local, relato de hechos que coincide con el testigo portero de la discoteca y, por tanto, sin relación profesional con los funcionarios de Policía Local, contradicen la versión del acusado que alega una agresión gratuita de los funcionarios policiales, versión ésta del acusado que consideramos inveraz y por ello debe desestimarse la eximente de legítima defensa que reclama la defensa.

Segundo. 1.- De forma subsidiaria la defensa de don Jose Miguel considera que los hechos imputados al mismo no constituye un delito de atentado sino de una falta de resistencia o, a lo sumo, un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

2.- En relación al delito de atentado y sus posibles diferencias con el delito de resistencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina:

"A propósito de la cuestión planteada, como ha señalado la STS. de 21/12/95 , no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP. 1973 ), siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad (STS. de 23/3/95 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1.995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556 , que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial (SSTS. de 3/10/96 y 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento" propiamente dicho".

La reciente STS. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar, frente a la alegación del recurrente, que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia, es aplicable en ambos tipos penales" (STS. núm. 966/2000, de 05 de junio . Pte: Saavedra Ruiz, Juan).

3.- Una vez que hemos escuchado la grabación del juicio oral, se desprende los sientes datos fácticos:

e)El funcionario de Policía Local de Galapagar nº NUM005 manifiesta que "fueron requeridos por el portero de la discoteca "La Mansión", que vieron a Jose Miguel y a su novia, que preguntó qué ha pasado, cogiendo entonces Jose Miguel de la pechera a su novia y la empujó contra la pared, momento en que el funcionario sujetó a Jose Miguel , estando como forcejeando, momento en que Jose Miguel le dio un puñetazo que impactó contra el lateral de su cuello".

f)El funcionario de Policía Local nº NUM003 manifiesta que "vio cómo su compañero estaba separando al hombre que se encontraba muy agresivo y tenso y, mientras su compañero estaba sujetando a este individuo, éste le lanzó un puñetazo hacia atrás que dio a su compañero... Quizá el puñetazo se lo dio cuando estaban cayendo al suelo...".

g)El funcionario de Policía Local nº NUM004 manifestó en el acto de juicio oral que "vio cómo el funcionario NUM005 sujetando a un hombre, le agarraba, momento es que este individuo soltó un puñetazo hacia atrás golpeando a su compañero".

h)El funcionario de Policía Local nº NUM006 manifestó en el acto de juicio oral que "su compañero estaba sujetando a este individuo, este individuo se revolvió y le dio".

i)También declaró en calidad de testigo don Javier , portero de la discoteca "La Mansión", que manifestó que " Jose Miguel empujó a la chica y le dio un puñetazo a la chica, motivo por el que llamó a la policía. Él seguía pegando a la chica... Vino la policía y Jose Miguel empujó a los policías".

4.- A la vista de la descripción de los hechos que realizan el propio funcionario policial, así como sus compañeros, prueba de cargo fundamental de tales hechos, describiendo la acción realizada por el acusado que da el puñetazo al funcionario de policía local en el momento en que Jose Miguel está siendo sujetado por el funcionario de Policial Local nº NUM005 , dando Jose Miguel el puñetazo hacia atrás, golpeando entonces en el cuello del funcionario policial, esta acción es de más difícil ubicación en el concepto de "acometimiento", y más bien se describe una actitud del acusado de "resistirse" a la actuación del funcionario de Policía Local nº NUM005 , aunque de forma agresiva y que se circunscribe mejor como la acción de resistencia no grave tipificada en el artículo 556 del Código Penal conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes referida, motivo por el que consideramos que en este aspecto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la defensa de don Jose Miguel , descartando -a la vista de las lesiones causadas- que esta resistencia fuera leve.

En coherencia con los razonamientos de la Magistrada del Juzgado de lo Penal imponemos en esta segunda instancia la pena mínima prevista en el artículo 556 del Código Penal .

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Miguel mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2007.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2007 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado (Juicio rápido) nº 233/2007 y, en consecuencia,

«ABSOLVEMOS a don Jose Miguel del delito de atentado por el que había sido acusado y condenado en la primera instancia.

CONDENAMOS a don Jose Miguel como autor responsable de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena».

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no contradictorios con la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-