Sentencia Penal Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 70/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación RP número 70/2009

Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid

Juicio Oral número 568/2008

SENTENCIA Nº 138/09

MAGISTRADOS

Doña Carmen Lamela Díaz

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

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En Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 568/2008 procedente del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid seguido por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado Obdulio , habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 19 de enero de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Que Obdulio , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, fue condenado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2005 , dictada por el Juzgado de lo Penal num. 27 de Madrid , enter otras penas a la de prohibición de acercarse a su esposa Candelaria a 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que se encuentre asi como comunicarse con ella por alquier medio durante el plazo de 30 meses, iniciandose su cumplimiento el día 13 de julio del 2005 y finalizando el día 29 de diciembre del 2007. Que el anterior con la aquiescencia de su esposa después de dicha sentencia continuaron conviviendo en el mismo domicilio e ignorando que con ello incumplía la pena de acercarse a su esposa.".

En la parte dispositiva se establece:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Obdulio del delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del Artº 468.2 del Código Penal de que venía siendo acusado y se declaran de oficio las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. La Procuradora de los Tribunales doña Gema Muñoz Minaya, en nombre y representación de Obdulio , impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial el día 9 de marzo de 2009 , se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos que el Ministerio Fiscal invoca en su recurso contra la sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid por la que se absuelve a Obdulio del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado: indebida inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal , e indebida aplicación del artículo 14.3 del mismo texto legal sobre la existencia en el acusado de un error invencible. Solicita el recurrente, con estimación de ambos motivos, la revocación de dicha sentencia y el dictado por esta Sala de otra conforme a lo interesado por el Fiscal en primera instancia, es decir, la condena del acusado como autor de un delito continuado previsto en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Comenzaremos diciendo que el Tribunal Constitucional tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución en segunda instancia que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999). Sin embargo esta doctrina fue matizada y rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias con una evidente conclusión: sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario.

Pero esta elaborada doctrina jurisprudencial recibe una nueva visión cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual, como en este caso. Porque en estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. La Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo número 19 ) acordó por mayoría muy cualificada la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia.

Dicho lo anterior y a la vista del acta del juicio oral y demás pruebas que obran en el presente procedimiento, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia de instancia, y ello por cuanto se trata de una resolución perfectamente motivada en la que el Juez a quo analiza la prueba practicada y las conclusiones a las que dicha prueba le conducen, es decir, no es una resolución arbitraria sino fundamentada y justificada, resultando perfectamente lógico su razonamiento, por lo que no procede sino confirmarla con desestimación del presente recurso de apelación. En concreto, la conclusión a la que ha llegado el Juez en la sentencia es que el acusado no ha contravenido voluntariamente la prohibición de aproximarse y comunicarse con su esposa, pese a convivir con ella, por lo que no ha cometido ilícito penal alguno.

Es cierto, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, que el acusado fue condenado en sentencia firme de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid con fecha 12 de julio de 2005, a no acercarse a menos de 500 metros a Candelaria , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de treinta meses. También es cierto, porque así lo ha reconocido el propio acusado, que desde esa fecha continuó, y de hecho continúa en la actualidad, la convivencia con su esposa. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que, según se desprende de lo actuado, esa convivencia lo ha sido con el pleno consentimiento de Candelaria . Y que no consta en la causa que se halla producido ningún otro tipo de incidente entre ellos.

Se trata de determinar, por tanto, la influencia que tiene para la comisión del hecho delictivo de quebrantamiento de condena el que la víctima haya consentido el incumplimiento de la medida destinada a protegerla.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal (S 18.05.07 y A 22.05.07 ), así como la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial (S 05.04.06 ), es cierto que no podemos considerar atípica la conducta del incumplidor de la medida de alejamiento sin un previo examen de cómo se ha formado el consentimiento de la protegida por la medida para aceptar reanudar la convivencia. Pudiera ser que ese consentimiento viniera viciado de origen por miedo, presión, coacción o alguna otra situación delictiva.

No es el caso de autos, en el que la esposa del acusado, libre y voluntariamente, ha manifestado ante el Juzgado que convive con Obdulio sin que en su decisión se haya visto presionada, amenazada ni coaccionada, y sin que desde que se dictó la sentencia de conformidad haya ocurrido ningún tipo de incidente. Ya el día 13 de diciembre de 2005 Candelaria compareció ante el Juzgado de Ejecuciones Penales número 12 de Madrid para manifestar que vivía con el penado y que solicitaba le fuera concedido el beneficio de la suspensión de la pena para que no ingresara en prisión, lo que motivó la incoación de oficio del presente procedimiento. Obdulio ha declarado que conocía el contenido de la sentencia pero que nunca fue consciente de que podía cometer un delito porque siempre ha vivido con su esposa y porque su abogado le dijo que la pena (que él entendió en su integridad) quedaba suspendida, sin que nadie le haya informado de las consecuencias de su conducta. De lo anterior se infiere que el acusado ha obrado pacíficamente desde un principio en la creencia de que actuaba lícitamente al contar con el consentimiento de su esposa.

Estamos, pues, en contra de lo alegado por el Ministerio Fiscal, ante un supuesto claro de error recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ..". Tal y como se expresaba en las resoluciones antes citadas, el error sobre la ilicitud (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La STS 644/2003 de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta.....". Con mayor extensión, la STS 163/2005 de 10 de febrero , nos enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

La STS 1287/03, por su parte, expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. En la Sentencia 601/2005 de 10 de mayo se dice que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003, 755/2003 y 861/2004 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS. 457/2003 de 14.11 señala que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible".

La STS número 1171/1997 de 29 de septiembre señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y, b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

Como dice la STS 1199/2002 de 28 de junio , la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Pues bien, en el supuesto de autos y conforme a los razonamientos que han sido expuestos, parece razonable, dada la naturaleza del ilícito que se imputa al acusado y ante el consentimiento libre y voluntario de la persona tutelada por la prohibición, que aquél actuara en el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, optando por un entendimiento del alcance de la pena que no parecería ilógico, ni siquiera a una persona con conocimientos jurídicos (de los que él carece) al existir también razones para poder entender que dicho ilícito, en cuanto encaminado a conseguir un efecto de prevención especial, se pueda presuponer condicionado a que dichas personas tuteladas por la prohibición no hayan consentido consciente y libremente el encuentro personal y la comunicación con el penado.

Es evidente, pues, que la prueba practicada no puede llevar en esta alzada a una conclusión distinta de la alcanzada por el Juez a quo en la sentencia impugnada, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso formulado en su contra por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid en el Juicio Oral número 568/2008 , confirmando íntegramente la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.