Sentencia Penal Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 108/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00138/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000108 /2009 M.J.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000006 /2009

SENTENCIA Nº 138

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, cinco de Junio de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el rollo de apelación número 108 /2009, en virtud del recurso interpuesto por el

Procurador Don Antonio Daniel Rivas Gandasegui en representación de DON Domingo , DON Gervasio Y DON

Santos , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado nº 6/09, siendo

parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 Febrero 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Domingo , Gervasio y Santos como autores de un delito de incendio forestal por imprudencia previsto y penado en los artículos 352 y 358 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 7 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; así como al abono de la parte correspondiente de las costas causadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia en la suma de 3163 euros por los gastos causados para la extinción del incendio."

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: "UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 7 de abril de 2007, sobre las 12?30 horas, Domingo y Santos se encontraban, junto con Gervasio en la finca propiedad de éste llamada " DIRECCION000 ", sita en el lugar de Figueirido (Vilaboa), y llevaron a cabo la quema de maleza y rastrojos, sin que hicieran alrededor de las quemas una franja de seguridad de, al menos, 5 metros ni hicieron limpia de material combustible, ni tampoco contaban con los medios suficientes para poder controlar el fuego, por lo que las llamas se propagaron, quemando una masa forestal de 0'90 hectáreas de las que 0'80 correspondían con superficie arbolada compuesta por eucaliptos.

La extinción del incendio requirió la intervención de personal adscrito a la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, el empleo de una autobomba y de un helicóptero, todo lo cual generó unos gastos que ascendieron a 3163 euros.

Los particulares propietarios de fincas afectadas no reclaman por los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de DON Domingo , DON Gervasio Y DON Santos , interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, por este Ministerio se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada, y en su lugar, se declara probado que:

En la mañana del día 7 de abril de 2007, los acusados Domingo y Santos , se encontraban, junto con Gervasio en la finca propiedad de éste llamada DIRECCION000 , sita en el lugar de Figueirido (Vilaboa) y procedieron a la quema de malezas y rastrojos, que previamente habían limpiando, realizando después montones separados entre si (la distancia menor entre ellos era de 3?70 metros) de dichos restos, para la quema, la cual previamente había comunicado Gervasio a la Autoridad administrativa, y que ésta había autorizado. Los acusados iban provistos de un par de azadas, un par de rastrillos, dos hachas y un par de cubos de agua, teniendo además una manguera enganchada al agua de la traída y procedieron a quemar de forma sucesiva los distintos montones, si bien, la quema de uno de ellos se descontroló, propagándose el fuego, quemando una masa forestal de 0?90 hectáreas de las que 0?80 correspondían a superficie arbolada compuesta por eucaliptos.

La extinción del incendio requirió la intervención de personal adscrito a la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, generando unos gastos de 3.163 euros.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante, alegando error en la apreciación de la prueba, puesto que la quema se realizó con el correspondiente permiso administrativo, separando la madera a quemar de los puntos de quema, se trataba de tres personas provistas de aperos (como manguera, dos cubos de agua etc) para controlar el fuego, se trataba de un día apacible etc. por lo que no puede calificarse de imprudencia grave la conducta del acusado.

Ciertamente el examen de la prueba practicada nos lleva a una conclusión distinta a la consignada por la Juez a quo.

Así hemos de tener presente en primer lugar que la quema de rastrojos se efectuó por la mañana en un día del mes de abril, con una temperatura media en el momento del incendio (sobre las 12) de 18?72º C, como se desprende de las manifestaciones de los acusados e informe pericial.

Admite la Juez a quo, y así consta en autos, que los recurrentes disponían de la preceptiva comunicación y autorización para la quema.

Recoge la Juez a quo, que los acusados no estaban provistos de medios materiales suficientes para poder controlar el fuego; sin embargo no se comparte dicha afirmación.

Y así, no puede olvidarse que se trataba de quemar rastrojos, para lo que se habían hecho montones, dejando entre ellos una separación de mas de 3 metros, pues la distancia inferior entre quemas, era la que había entre la 2 y la 3, que eran 3?70 metros, según se desprende del croquis, puesto que entre la quema 1 y la 2 había 6?10 metros; entre la 1 y la 4 había 12 metros, y entre la quema 3 y la 4 había 9?30 metros, según se desprende claramente del croquis obrante en autos, ratificado en juicio por el perito. Pues bien, consta en autos que se encontraban 3 personas controlando las quemas, que iban provistos de una manguera enganchada al agua de la traída y que tenían 2 cubos de agua (25 o 30 litros de agua) además de un par de azadas, rastrillos etc.

Por otra parte, y aún cuando no se hubiese hecho una devasa de 5 metros eliminando la totalidad del material combustible, consta y así se manifiesta por los acusados que limpiaron con rastrillos y horquillas, y además de las fotografías y croquis obrante en autos, se desprende que la madera se hallaba apilada y separada de los puntos de quema, siendo la distancia mínima entre ellos de 4?70 metros.

Así pues, habida cuenta lo expuesto, no se puede afirmar que la negligencia en que pudieron incurrir los acusados sea grave en el sentido jurisprudencial del término que exige el tipo legal del art. 358 , pues la imprudencia grave consiste en la omisión de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles en la realización de la actividad; o dicho de otro modo, la imprudencia grave se caracteriza por imprevisiones que sean fácilmente asequibles o vulgarmente previsibles, por la desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona que se halle en sus circunstancias y realice esa actividad, por la falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias o la ausencia de absoluta cautela, mientras que en la leve, por eliminación, el autor sólo podría evitar el riesgo con la adopción de medidas más complejas.

Y así, como hemos visto los acusados cumplieron con el requisito administrativo que se les exigía, la quema se efectuó en un día de primavera, a primeras horas de la mañana, con una temperatura suave sin viento fuerte (pues no pude catalogarse como tal, según la vía genérica de la común experiencia una velocidad que no supera los 6 Km/h, según se desprende de los datos meteorológicos obrantes en autos y una temperatura entre 15 y 18º), se colocaron los rastrojos en montones separados entre sí mas de tres metros; se encontraban tres personas controlando las quemas y provistas de agua a través de una manguera y de dos cubos, así como otros aperos.

Todo ello desde luego, no evidencia el total desprecio a las normas objetivas de cuidado, puesto que en principio y visto lo que se pretendía quemar (montones de rastrojos), separación existente entre ellos, forma en que se hacía la quema (se quemaba un montón y se apagaba y se procedía a quemar el siguiente, según refieren los acusados, lo que no ha quedado desvirtuado), tiempo y hora, personas que controlaban la quema, y medios de que disponían, ha de concluirse que, sí, se adoptaron cautelas para prevenir la propagación del fuego.

Y aún cuando la actitud de los acusados fuese ciertamente imprudente porque no extremaron las medidas preventivas de realizar una devasa eliminando la totalidad de material combustible en una franja de 5 metros, ni respetaran en una quema (pues en las demás sí que lo hicieron) una separación de 5 metros, ello por sí solo no es suficiente como para poder ser calificada de grave la imprudencia (la propia administración clasifica como LEVE la infracción en el expediente sancionador abierto al acusado Gervasio , por éstos hechos), como habría ocurrido, por ejemplo, si los acusados hubiesen iniciado la quema bajo un fuerte viento, o sin disponer de agua u otros medios eficaces de extinción. La conducta que originó el incendio no consistió, por tanto, en omitir "las más elementales reglas de cautela o diligencia" exigibles en la realización de aquella actividad, por ello la imprudencia imputable a los acusados no puede estimarse grave y toda vez que la leve es atípica y por tanto impune de acuerdo con el art. 358 del Código Penal , procede revocar la sentencia y absolver a los acusados del delito por el que vienen condenados.

2) Procede declarar de oficio las costas en ambas instancias, dada la absolución de los acusados.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 6/09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, y en consecuencia absolvemos a los acusados del delito de incendio por imprudencia por el que venían condenados, declarando de oficio las costas en ambas instancias.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.