Sentencia Penal Nº 138/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1549/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Arturo , Eusebio y Laureano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que absolvió a Laureano y a Victorio del delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del C.Penal en concurso ideal con una falta de lesiones y al primero también de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.Penal , condenando: a Arturo como autor de un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones y un delito de asesinato en grado de tentativa, a Eusebio como autor de un delito de atentado, a Laureano como autor de un delito de resistencia y a Laureano y Victorio como autores de una falta de desobediencia leve y falta de respeto a agentes de la autoridad, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos los GUARDIAS CIVILES NUM000 y NUM001 , representados por la Procuradora Sra. de la Corte Macias y estando dichos recurrentes representados: Arturo por el Procurador Sr. Melchor Oruña; Eusebio por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y Laureano por la Procuradora Sra. Pérez González.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcobendas instruyó Sumario con el nº 3/2005 contra Arturo , Laureano , Victorio y Eusebio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta con fecha tres de marzo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 20,15 horas del día 15 de mayo de 2005, mientras se estaba celebrando una romería en una pradera de la localidad de San Agustín de Guadalix, se inició una pelea entre un grupo de numerosas personas, por lo que acudieron al lugar de los hechos, cumpliendo con las funciones que son propias de su cargo y debidamente uniformados, los agentes de la Guardia Civil con TIP números NUM002 y NUM000 , quienes trataron de calmar la situación y evitar nuevos altercados, si bien las personas que estaban allí, entre quienes se encontraban los procesados Arturo , con DNI. nº NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, Laureano , con DNI. nº NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales y Victorio , con DNI. nº NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, increparon a los agentes con frases tales como "chulos, no tenéis cojones, hijos de puta, no valéis para nada, siempre llegais tarde", aproximándose al agente NUM000 , que se encontraba atendiendo a un hombre que estaba sangrando, el procesado Arturo , quién, utilizando una piedra que llevaba en la mano, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeó al Guardia Civil en la cabeza, tras lo cual intentó escapar del lugar, tratando el agente NUM002 de detenerle, momento en que los también procesados Laureano y Victorio , en unión de otras 4 ó 5 personas que allí se encontraban, se colocaron en el camino del agente NUM002 , impidiéndole el paso, logrando Arturo , gracias a la acción de dichas personas, escapar del lugar de los hechos.

A consecuencia de estos hechos el agente NUM000 sufrió traumatismo craneoencefálico con herida incisocontusa en región parietal derecha y contractura muscular paravertebral cervicodorsal, que requirieron para su sanidad puntos de sutura y tratamiento rehabilitador y de las que tardó en sanar 53 días, durante 39 de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales, y el agente NUM002 sufrió contusiones en cuello y espalda con contractura muscular en trapecio derecho, que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 8 días durante los cuales no estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales.

Sobre las 21,30 horas del mismo día, cuando el agente NUM002 se encontraba en el ambulatorio de la citada localidad esperando a que su compañero fuera atendido de las lesiones sufridas, aparecieron en el lugar los procesados Laureano y Victorio , por lo que se dirigió a los mismos pidiéndoles que se identificaran, a lo que éstos se negaron rotundamente, abandonando el lugar dirigiendo expresiones malsonantes hacia dicho agente, tales como Guardia Civil de mierda, eres un gilipollas y tú no eres quién para pedirnos identificación alguna.

Sobre las 22,30 horas del mismo día, varios agentes de la Guardia Civil, vistiendo de paisano, al objeto de identificar a las personas que habían agredido a los agentes NUM002 y NUM000 , se desplazaron hasta la localidad de San Agustín de Guadalix, encontrando en la terraza de la cafetería "Elena" a los procesados Laureano y Victorio , y como su descripción coincidía con la facilitada por sus compañeros se aproximaron a los mismos y tras identificarse como Guardias Civiles, les pidieron que les mostraran su documentación a efectos de identificarles, a lo que se negaron, por lo que, al encontrarse en una zona muy concurrida, les pidieron que les acompañaran a un lugar próximo, lo que hicieron, accediendo finalmente Victorio a identificarsse entregando a los agentes su DNI, si bien Laureano persistió en su actitud al tiempo que se dirigía a los agentes diciéndoles "que no se identificaba porque no le salía de los cojones, que se dejaran de gilipolladas y que no iba a dar la documentación a ningún Guardia Civil de mierda", momento en que llegó al lugar el procesado Eusebio , con DNI. nº NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quién arremetió de forma violenta contra todos los agentes dando puñetazos y patadas, pese a que estos repetían continuamente que eran Guardias Civiles tratando de tranquilizarle, sin lograrlo, abalanzándose Eusebio contra el agente NUM007 , a quién lanzó dos puñetazos con intención de agredirle, sin llegar a impactarle, por lo que se procedió a reducirle.

Mientras los agentes NUM007 y NUM001 trataban de reducir a Eusebio para evitar que agrediera a los agentes, a lo que éste oponía una fuerte resistencia lanzando patadas y repitiendo "os vamos a rajar a todos", el procesado Arturo , padre de Eusebio , empuñando una navaja de 19 centímetros de hoja, y desconociendo que la persona que traaba de sujetar a su hijo era Guardia Civil, se aproximó por la espalda al agente NUM001 sin que éste se percatara de su presencia y de forma sorpresiva y sin mediar palabra, le clavó la navaja en el costado derecho, causándole una herida incisocontusa, que de no haber existido asistencia médica urgente hubiere desencadenado un cuadro de shock hipovolémico y, consecuentemente, la muerte del sujeto, herida que requirió para su sanidad tratamiento quirúrgico urgente consistente en laparotomía suprainfraumbilicar y apertura herida de la que tardó en sanar 114 días durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales, restándole como secuelas dos cicatrices, una de 15 centímetros supra e infraumbilical y otra de 6 centímetros en el lado derecho inmediatamente superior a la línea supraumbilical, con molestias dolorosas localizadas a nivel cicatricial fundamentalmente en giros hacia el lado derecho y movimientos bruscos. A consecuencia de estos hechos el referido agente sufrió un cuadro ansioso-depresivo reactivo que requirió asistencia psicofarmacológica.

La navaja utilizada por Arturo fue intervenida por agentes de la Guardia Civil en el lugar de los hechos.

El procesado Arturo estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 15 de mayo de 205 hasta el día 15 de septiembre del mismo año".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

1º) ABSOLVER a Laureano y Victorio del delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 del mismo texto legal con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

2º) ABSOLVER a Laureano de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

3º) CONDENAR a Arturo como autor de un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones y un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a) 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones.

b) 11 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la navaja intervenida por el delito de asesinato en grado de tentativa.

4º) CONDENAR a Eusebio como autor de un delito de atentado a la pena de 1 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

5º) CONDENAR a Laureano como autor de un delito de resistencia a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6ª) CONDENAR a Laureano y Victorio como autores de una falta de desobediencia leve y falta de respeto a agentes de la autoridad, a la pena de 40 días de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 20 días de privación de libertad, a cada uno de ellos.

7º) CONDENAR al procesado -vía responsabilidad civil- Arturo , a que indemnice al agente de la Guardia Civil NUM000 en la cantidad de 2.760 euros por las lesiones causadas; y al agente de la Guardia Civil NUM001 en la cantidad de 6.840 euros por los días de sanidad y en 10.000 euros por las secuelas padecidas, además de estar a lo expuesto en el Fundamento de Derecho 6º de la presente resolución.

8º) CONDENAR a los procesados al pago de las costas del juicio, incluídas las de la Acusación particular, en la siguiente proporción: de 5 partes, Arturo pagará dos, Eusebio pagará una, Laureano pagará una y el procesado Victorio al pago de las costas de un juicio de faltas.

Se declaran de oficio las restantes partes de las costas.

9º) Se decreta el comiso del arma blanca intervenida.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, les será de abono a los condenados a ellas los días de privación de libertad sufridos por ella.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Arturo , Eusebio y Laureano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Arturo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 L.E.Cr . por haberse producido vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión.Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 L.E.Cr . por haberse producido vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión.Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 L.E.Cr . al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por haberse aplicado el art. 139.1º y no los artículos 147 y/o 148 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º , denunciándose la no aplicación de la atenuante contenida en el art. 20.3º y/o 21.1º del Código Penal. Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º por inaplicación del art. 21.1º en relación con el art. 20.4º del Código Penal. Séptimo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 21.3º del Código Penal. Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º por inaplicación del art. 21-4º del Código Penal. Noveno.- Por infracción de ley, por inaplicación del art. 21-5º del C.Penal , al amparo del art. 849-2º L.E.Criminal. Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.2 LOPJ. y 852 de la L.E.Cr. por haberse producido indefensión en la sentencia, a la hora de determinar la responsabilidad civil.Undécimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr .por infracción de los arts. 62 y 72 del Código Penal . Principio de proporcionalidad. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Eusebio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Criminal. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E .Criminal.

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Laureano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo del art. 850 nº 1 de la L.E .Cr. en el sentido de haberse denegado la práctica en el plenario de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por dicha parte -e incluso admitida por la Audiencia- pero que en la vista oral no fue practicada. Segundo.- Se interpone al amparo del art. 851 nº 1 de la L.E .Cr. en tanto que los hechos que hacen referencia a Laureano y que se consideran probados, cuales son los acaecidos por un lado en el ambulatorio y los acaecidos, por otro lado, en el Bar Elena, son manifiestamente contradictorios en relación a su calificación jurídica. En efecto, mientras que esos dos hechos son claramente equiparables, sin embargo uno es calificado como falta de desobediencia leve y el otro como delito de resistencia. Tercero.- Se interpone al amparo del art. 851 nº 1 de la L.E :Cr. en el sentido de que los hechos probados no expresan clara y terminantemente que los hechos cometidos por su mandante en la cafetería Elena fuesen graves. En modo alguno se recoge la supuesta "gravedad" de los hechos del Bar Elena.Cuarto.- Se interpone al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E .Cr. al habese infringido el art. 556 C.P . en tanto que la relación fáctica de la sentencia no recoge todos los elementos objetivos del citado tipo penal. Concretamente en los hechos probados no queda acreditada la "gravedad" del delito de desobediencia en cuanto a los hechos acaecidos en la cafetería "Elena". Quinto.- Se interpone al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E .Cr. al haberse infringido el art. 556 C.P . ante la ausencia del elemento subjetivo en el comportamiento de Laureano , ante la falta de un dolo específico.Sexto.- Se interpone al amparo del art. 849 nº 1 L.E.Cr . al haberse infringido el art. 74 C.P . existe una falta continuada.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos, excepto del motivo noveno del recurso de Arturo el cual apoya, habiéndose dado igualmente traslado a todas las partes de los respectivos recursos de cada una así como a la parte recurrida; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Febrero del año 2010.

Fundamentos

Recurso de Eusebio .

PRIMERO.- El primero de los dos motivos que este recurrente formaliza lo dedica a denunciar un error valorativo del tribunal, deducido de documentos obrantes en autos, por lo que asienta el motivo en el art. 849-2 L.E.Cr .

1. El recurrente articula el error en los siguientes pilares o fundamentos:

a) existe error en la valoración de la prueba testifical, que tiene la entidad suficiente para modificar el fallo condenatorio.

b) el error cometido por la Sala juzgadora al valorar las declaraciones de los agentes actuantes se demuestra mediante la prueba documental. A continuación analiza los testimonios de los agentes tanto los sumariales como los vertidos en el juicio oral.

c) los documentos que permiten inferir el error de valoración de la prueba están incorporados a la causa. Se está refiriendo a los testimonios de los agentes desarrollados previamente.

d) no existe ninguna otra prueba que contradiga el error que se infiere de los anteriores documentos.

2. El error de enfoque o planteamiento del recurrente es obvio, lo que obliga una vez más a recordar los requisitos que con machacona reiteración viene estableciendo esta Sala para la prosperabilidad de un motivo por "error facti". Estos son:

A) Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo (STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ) pero en toda caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal (STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. Tal doctrina jurisprudencial revela la improcedencia del motivo. En primer término los documentos invocados no son tales a efectos casacionales, ya que poseen naturaleza intraprocesal, constituyendo pruebas testificales documentadas cuya valoración queda reservada de modo exclusivo y excluyente al tribunal de instancia. Es precisamente en atención a tales testimonios lo que hizo alcanzar la convicción judicial de culpabilidad del recurrente.

De todos modos no se dice qué aspecto del factum debería modificarse, suprimiendo o añadiendo algo a lo ya descrito, precisamente porque el motivo está dirigido a otros objetivos. En definitiva, lo que realmente hace el recurrente es proceder a una revaloración de la prueba, aspecto que le está absolutamente vedado, por ser de la exclusiva competencia del tribunal (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

Por todo ello el motivo ha de decaer.

SEGUNDO.- En el siguiente y último motivo alega infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E .) por entender se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr .

1. El impugnante nos dice que no existió prueba de cargo o la Audiencia no ha explicado correcta y suficientemente los medios de prueba utilizados para la confección del hecho probado. Sigue afirmando que las declaraciones de los agentes actuantes, prueba testifical, no constituyen prueba de cargo suficiente o se han practicado en el plenario con infracción de las garantías procesales previstas en la ley.

La razón de estas afirmaciones es que las declaraciones de los agentes sólo parcialmente han quedado grabadas en soporte audiovisual, a pesar de que el acta de juicio de 22 de enero de 2009 había sido grabada.

Aparte de esta anomalía procesal alude a lo que considera incoherencias o contradicciones comparando las distintas declaraciones de los agentes que en aspectos secundarios o instranscedentes no han sido uniformes y armónicas.

De todos modos no se ha acreditado que el acometimiento llevado a cabo por el recurrente fuera brutal, hasta el punto de merecer la calificación jurídica que consta en la sentencia.

2. El recurrente resta valor a las pruebas testificales por alguna discordancia absolutamente secundaria entre ellas, lo que entra dentro de la lógica, pues en aspectos irrelevantes unos agentes prestan atención y otros no, o la atención prestada es distinta; algunos de ellos fijan ciertos detalles con más firmeza y en otros se debilitan con el transcurso del tiempo. Mas, en lo que hubo plena coincidencia es en el acometimiento y resistencia activa que mostró el acusado frente a los agentes cuando se hallaban cumpliendo las funciones de su cargo.

En cualquier caso el Tribunal casacional en su control del derecho presuntivo, sólo tiene que comprobar si existió prueba suficiente, introducida y practicada en juicio con plena regularidad legal y objeto de una valoración razonable y coherente del tribunal, respetando los criterios lógicos y de experiencia que deben presidir un discurso riguroso. En el caso de autos tratándose de un delito flagrante el acreditamiento del mismo y de su autoría estuvo demostrado hasta la saciedad por el testimonio de los policías que allí se hallaban presentes y fueron objeto del acometimiento, declaraciones a las que la ley procesal les otorga plena validez (art. 717 L.E.Cr .). Desde otro punto de vista es indiferente que se grabe o no el juicio ya que hasta el momento no es requisito legal exigible en los procesos penales.

Por otro lado, el acometimiento, acto por su naturaleza violento, no es necesario que sea "brutal" para ser calificado de delictivo, aunque el tribunal así lo consideró en el fundamento jurídico segundo (pag. 14) de la sentencia.

Por lo expuesto el motivo ha de claudicar.

Recurso de Laureano .

TERCERO.- El primero de los motivos lo formaliza por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1º L.E.Cr . al haberse denegado en el plenario la práctica de una prueba testifical propuesta en tiempo y forma (escrito de defensa de 25 de octubre de 2007) y admitido por la Audiencia como pertinente en auto de 24-7-2008 .

1. En el plenario -sigue argumentando el recurrente- el testigo guardia civil, D. Hernan , no compareció a declarar el día que estaba fijado según se deduce de la pag. 34 del acta de continuación del juicio oral de 21-1-2009. En este sentido es cierto que a este testigo renunció la defensa de Arturo (y nada objetó esta parte sobre la misma, pues la defensa tendría sus motivos), pero desde luego esta parte no renunció a ese importante testigo en ningún caso, según se comprueba en la pag. 13 del acta de continuación del juicio oral de 22-1-2009, en la cual se reclamó el testimonio de D. Hernan . Ante tal petición la Sala la rechazó alegando que "la defensa que la propuso renunció expresamente ayer a dicho testigo". La Sala en este sentido erró pues no se dio cuenta de que además de proponerlo la defensa de Arturo , también lo había propuesto la defensa de Laureano , la cual no renunció al mismo en ningún caso. Esta defensa formuló la protesta correspondiente.

La Sala no sólo impidió que el citado testigo propuesto por esta parte acudiera al plenario, sino que tampoco permitió que se diera lectura al informe obrante a los folios 629 y 630 de las actuaciones realizado por el propio testigo referido.

2. En materia de prueba tiene dicho esta Sala que el derecho que asiste a las partes de proponer la que estimen conveniente no coarta en absoluto ni condiciona al tribunal en su facultad de discernir las pruebas que deben ser objeto del proceso.

La prueba en el momento de la proposición ha de ser "pertinente" esto es, relacionada direcamente con la materia que ha de ser objeto de esclarecimiento y fijación fáctica. En tal concepto la prueba de autos fue admitida, precisamente por estar adornada de la nota de pertinencia. Pero junto a tal concepto existe el de la necesidad o relevancia de la prueba (utilidad o inutilidad de su práctica), decisión que se enmarca dentro del desarrollo del juicio, en cuyo momento el tribunal está en disposición de ponderar los aspectos de la suficiencia o insuficiencia de la hasta entonces practicada, evitando que pueda resultar reiterativa o superflua, distinguiéndolas de aquellas otras hipótesis, en que una prueba puede aportar algún elemento capaz de alterar o modificar el fallo. El juicio sobre la necesidad o innecesariedad de la prueba que se vierte cuando el tribunal se halla en la tesitura de suspender el juicio (con afectación del derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas) u ordenar su continuación, debe recaer sobre la utilidad o inutilidad de la misma o capacidad, por pequeña que sea, para alterar el resultado del juicio.

En este particular la Audiencia consideró innecesaria la prueba del testigo incomparecido, habida cuenta de que el recurrente había propuesto que declararan 11 guardias civiles sobre los mismos hechos enjuiciados y sólo faltó uno, ignorándose las causas de la inasistencia a juicio, y ello aunque el motivo de la denegación de la prueba fuera erróneo, ya que además de proponer la prueba una defensa, también constituyó prueba principal y no por adhesión del recurrente. La causa de la denegación fue equivocada y en tal sentido éste tiene razón, pero ello no priva a la prueba no practicada de su inutilidad.

3. En cuanto a la indefensión posible que sería la razón para estimar el vicio procesal denunciado es evidente que no se produce.

En primer término porque el testigo no intervino directamente en la operación, sino que actuaba desde el Centro operativo de Tres Cantos y desde tal destino sólo pudo dar razón de los hechos por referencia y lo hizo a través de un informe, que obra en autos, y que puede surtir efectos en juicio (art. 726 L.E.Cr .) en cuanto confeccionado por funcionario público en el ejercicio de su cometido, lo que le atribuiría el carácter de prueba documental (folios 629 y 630). Por otro lado habiendo prestado declaración los demás guardias civiles, hasta diez, que tuvieron intervención directa en los hechos la declaración de este otro se revelaba inútil o anodina.

Item más, el recurrente debió establecer las preguntas a formular al testigo al hacer la protesta o destacar el aspecto que pretendía acreditar de modo insustituíble con la declaración del mismo. En este recurso viene a concretar el interés de su testimonio que no era otro que conocer las razones de por qué el sargento de la guardia civil se erigió en director de la operación y por qué tenía la encomienda de dirigirla. El dato es anodino, dada su indiferencia, en orden al acreditamiento de los hechos delictivos. Si de los guardias civiles citados, uno de ellos es sargento y dirige la operación es obvio que a él compete ese cometido que ningún otro desarrolló.

El motivo debe rechazarse.

CUARTO.- Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr . denuncia una contradicción entre los hechos probados, ocurridos en el ambulatorio y los ocurridos en la cafetería "Elena", todo ello en relación a su calificación jurídica.

1. El recurrente desarrolla la descripción de unos y otros hechos cometidos sobre diferentes agentes, en los que halla plena similitud y después se consideran falta, los cometidos en el ambulatorio, y delito los que se desarrollaron en la cafetería "Elena".

2. Esta Sala ha explicado de modo amplio todos y cada uno de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de un motivo de esta clase.

De modo exhaustivo se señalan los siguientes:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro de manera irreconciliable y antitética y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

b) debe ser insubsanable, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante un hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre elementos fácticos, tanto si se han incluído correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias.

e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

3. De la amplia doctrina expuesta se deduce la improcedencia del motivo, pues lo que compara el recurrente es la valoración jurídica efectuada por el tribunal de cada una de las infracciones punitivas, lo que apunta no a una contradicción, sino a lo sumo a un error de subsunción y que en beneficio del recurrente debe entenderse que en el fondo lo que esta solicitando es que se consideren constitutivos de falta los hechos por los que es condenado como delito, especialmente por no darse la preceptiva "gravedad" que demanda el precepto. En el motivo cuarto debe darse respuesta a esta queja, que participa de las características de un motivo por corriente infracción de ley. El presente se desestima.

QUINTO.- En el tercer motivo , también por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr .), sostiene que el relato probatorio no expresa clara y terminantemente que los hechos cometidos en la cafetería "Elena" fueran graves.

1. En la misma línea en que se formalizó el motivo precedente protesta por la ausencia de elementos fácticos en el relato histórico sentencial que permitan deducir la gravedad de los hechos cometidos en la cafetería "Elena" frente a los agentes, de los que antes cometió en el ambulatorio. No se menciona en absoluto esa gravedad, que después gratuitamente se califica como tal en la fundamentación jurídica (pag. 14 de la sentencia).

2. Tampoco en este caso el recurrente ha orientado adecuadamente el motivo, pues la falta de claridad en el relato probatorio deberá apreciarse, conforme viene sosteniendo una reiterada doctrina de esta Sala, cuando el tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas en extremos jurídicamente relevantes, es decir, con influencia en el fallo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el tribunal declara probado y por tanto resulta imposible su calificación jurídica.

Los aspectos del factum que se creen oscuros o no fácilmente entendibles no son tales, pues cualquier profano comprende la descripción que en ellos se hace. La gravedad es un concepto jurídico (normativo) sometido a la valoración del tribunal y como tal debe hacerlo y lo hace en la fundamentación jurídica. A pesar de todo, el relato probatorio da base para luego razonar la distinta gravedad de los dos supuestos. En el primero se dice que un guardia les hizo un simple requerimiento, que sencillamente fue desobedecido. Es decir el agente "les pide que se identifiquen, a lo que éstos se negaron rotundamente, abandonando el lugar....". En la hipótesis de la cafetería "Elena", después de una primera negativa de los acusados, la guardia civil les pidió que les acompañara a un lugar próximo porque aquél era muy concurrido y después que lo hubieran hecho "accedió finalmente a identificarse Victorio , si bien Laureano persistió en su actitud ....".

En la fundamentación jurídica se desarrollan esos hechos valorándolos el Tribunal. Así en el primer caso el agente, cuando los acusados se niegan a identificarse (primera negativa), considera prudente no insistir en ello ni detenerlos al encontrarse sólo, limitándose a llamar a sus superiores, comunicándoles los ragos personales para una posterior identificación (pag. 12 de la sentencia).

Por el contrario, en la página 18 de la sentencia, referido al incidente segundo constitutivo de delito, el tribunal habla del mantenimiento de "una pertinaz actitud de oposición a cumplir el mandato del agente de la guardia civil que le solicitó reiteradamente que se identificase...."

En conclusión, amen de aparecer claros los hechos en su descripción, figura la base fáctica precisa para valorarlos de distinto modo, atribuyendo a uno unas dosis de gravedad de las que carecía el otro. Es el dato de la "insistencia" por parte de los agentes y de la "persistencia" pertinaz e inamovible del obligado a la identificación, conforme impone el art. 20 de la Ley de Seguridad Ciudadana , lo que dotó de carácter grave a su conducta.

El motivo ha de decaer.

SEXTO.- Dentro de los motivos de casación por infracción de ley, el cuarto se interpone , lógicamente con sede en el art. 849-1º , por considerar infringido el art. 556 C.Penal .

1. La razón esencial es que la relación fáctica no recoge la gravedad como elemento típico y faltando tal circunstancia la conducta se convertiría en falta.

2. Es indudable que la línea divisoria entre delito y falta es tenue y sutil, aunque la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que la desobediencia delictiva debe ser reiterada, mostrando una clara actitud de oposición y rebeldía, persistencia en la negativa a cumplir voluntariamente lo ordenado, y en fín, contumaz y recalcitrante.

En nuestro caso ya hizimos notar la insistencia del requerimiento y la persistencia en su incumplimiento, de modo tan radical que el recurrente no cumplió la orden, a diferencia de su compañero, que accedió a identificarse después de insistir mucho la policía judicial.

Esta Sala no puede sustituir el criterio valorativo de la Audiencia, si se ha movido dentro de pautas de racionalidad y lógica, según la doctrina de esta Sala y las circunstancias de la situación concreta, en este caso de vital importancia, ya que se seguía una investigación policial y los requeridos podían ser testigos e incluso responsables de alguno de los delitos que se investigaban.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Con igual anclaje procesal en el motivo quinto protesta por haberse aplicado indebidamente el art. 556 C.Penal .

1. El censurante entiende que en la conducta desarrollada no concurría el elemento subjetivo del injusto específico integrado por el ánimo de ofender el principio de autoridad. Considera que el dolo del autor debe alcanzar al conocimiento de la condición y actividad del sujeto pasivo y el claro propósito de ofender, denigrar y menospreciasr el principio de autoridad encarnado en los agentes.

La propia sentencia refiere en la página 18 la desmedida resistencia u oposición al cumplimiento de la orden que pudo tener su causa en el estado anímico producido por unaposible ingestión de bebidas, según afirmó uno de los agentes (fol. 135).

2. El comportamiento descrito en los hechos probados no da pie para entender que no se percatara de la significación de su conducta, ya que los guardias se identificaron y las expresiones de desprecio se dirigían en su condición de agentes de la autoridad. En cuanto a la posible ingestión de bebidas alcohólicas, nada se ha probado al respecto ni se ha propugnado por la defensa la estimación de una atenuación de este género. Así que, aunque pudo realizar la conducta con una cierta ligereza, el acusado era consciente que entorpecía la acción pública de un agente de la autoridad.

En cuanto a la ofensa al bien jurídico, que suele referirse al "principio de autoridad", tal expresión genérica e inconcreta debe entenderse en el sentido de atacar el normal desenvolvimiento de las funciones públicas por las personas encargadas de ellas, pero en el bien entendido de que ello no supone acatamiento o sumisión a la autoridad o funcionario en su consideración personal, sino a la función pública que desarrollan, cuya garantía y dignidad quiere proteger el art. 556 C.Penal .

El dolo exigible, es indudable que concurrió, como así lo entendió la Sala, en inferencia lógica. El motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En el sexto y último de los motivos, con base igualmente en el nº 849-1º L.E.Cr. considera inaplicado el art. 74 C.P . al no castigar la Audiencia por una falta continuada de desobediencia.

1. Las dos desobediencias (la constitutiva de delito calificada de resistencia pasiva o desobediencia grave y la considerada falta) debían haber sido contempladas jurídicamente de forma conjunta, ya que aunque fueron momentos diferentes y agentes distintos, entre estos actos sólo medio una hora y los requerimientos se produjeron por la misma causa o investigación policial.

2. El argumento no puede prosperar porque el recurrente parte de que nos hallamos ante dos faltas, cuando una de las infracciones fue delictiva y la naturaleza del motivo no permite modificar el relato probatorio. En cualquier caso, si partiendo de la descripción factual de la sentencia se hubiera acreditado la levedad de la última de las infracciones, sería posible la propuesta sugerida en el motivo. No siendo así no cabe refundir en el complejo continuado un delito y una falta, ya que la pena prevista, cuando existe continuidad es la imposición de la mitad superior de la pena más grave, lo que empeoraría notablemente la posición del sujeto activo. El art. 74 C.P . habla disyuntivamente de delitos o faltas continuadas y éste no es el caso.

Por ello el motivo no puede prosperar.

Recurso de Arturo .

NOVENO.- En el primero de los motivos , que canaliza a través del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., denuncia la vulneración del art,. 24-2 C.E . que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. La esencia de la impugnación radica en la confianza de la parte recurrente de que el juicio iba a ser grabado, por haberlo acordado el tribunal a instancia de las defensas. Durante el desarrollo de la grabación se detectaron anomalías, al parecer no debidamente subsanadas, lo que determinó que la grabación de las sesiones del juicio oral fuera parcial.

El impugnante reconoce que la actual regulación de la Ley procesal penal no lo exige ni lo impone, aunque si se acordó así, tal acuerdo se convierte en una garantía del proceso. En la convicción de que el proceso no se grababa, se desatendieron los datos y circunstancias contenidas en el acta que prácticamente se firmó a ciegas (art. 743 L.E.Cr .), resultando luego que el soporte de audio y vídeo no contenía la totalidad del juicio.

Concluyó solicitando la nulidad de lo actuado y la necesidad de que se proceda a la celebración de nuevo juicio.

2. El planteamiento del motivo incurre en una contradicción, pues si por un lado se acepta que la ley no lo exige o lo impone, cualquier propósito o promesa del tribunal no puede contravenir la ley, ni sustituir el trámite previsto en el art. 743 L.E.Cr . No puede, por tanto, repetirse un juicio que se ha desarrollado con escrupuloso respeto a la ley. Solamente en el procedimiento abreviado y con carácter potestativo puede el tribunal acordar la complementación o sustitución del desarrollo del plenario por cualquier medio mecánico, oral o escrito, de cuya autenticidad dé fe el secretario (art. 788-6 L.E.Cr .).

En nuestro caso nos hallamos ante un sumario y por ende no resulta aplicable tal precepto, y además, aunque se tratara de procedimiento abreviado el acuerdo de grabación, que el recurrente invoca, no suponía por no expresarse de modo inequívoco la sustitución de la intervención del secretario.

Por otro lado el acta levantada por el fedatario judicial conforme al art. 743 L.E.Cr . fue suscrita por el recurrente y su letrado sin protesta alguna y sobre lo allí redactado es posible ejercitar sin menoscabo alguno el derecho de defensa, ya que ninguna circunsancia concreta impeditiva se aduce, convirtiéndose el motivo en simple alegación retórica, en cuanto la disfunción denunciada carece de relevancia constitucional.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo , amparado en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., alega infracción del art. 24-2 C.E . que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión.

1. La causa de la queja formulada se halla en la decisión del tribunal que obligó a practicar parte de las pruebas testificales propuestas por la defensa, sin que se hubiera practicado la totalidad de las solicitadas por las acusaciones. Concretamente de los once guardias civiles citados, dejaron de comparecer dos, ante cuyo evento el tribunal, evitando interrupciones del juicio, agotada la prueba disponible en el acto por las acusaciones, inició la práctica de las propuestas por la defensa, para luego en una nueva citación y comparecencia en posterior sesión del juicio interrogar a los dos testigos ausentes en la primera sesión. El recurrente al desarrollar el motivo da un giro y viene a sostener que la vulneración provocada con tal modo de proceder afecta al principio acusatorio.

Por último viene a comparar la lesión jurídica sufrida a la de aquel encausado que se le ha dado el trámite de proposición de prueba y ha agotado el mismo y después por la acusación se instrumenta nueva prueba.

2. Según expone el motivo ningún ataque al principio acusatorio supone la posposición en la declaración de dos testigos, pues el único modo de infringir el tribunal tal derecho sería colocándose y actuando en el proceso en la posición de la parte acusadora. Quizás quiso decir el recurrente que se violó el principio de contradicción , pero tampoco fue así, porque los testigos fueron interrogados sin límite por el orden establecido en la ley procesal, primero el que los propuso y después las demás partes procesales.

Tampoco es válido el símil de que se propusiera prueba a destiempo o intempestiva, ya que ninguna más se añadió a la inicialmente propuesta en los escritos calificatorios. En realidad, como certeramente apunta el Fiscal, lo que ocurió es una posposición de prueba por razones de necesidad o fuerza mayor, harto repetidas en los juicio orales, al objeto de no interrumpir más de lo necesario el desarrollo del juicio. El tribunal hizo uso de las facultades que la ley procesal le atribuye, actuando de conformidad a los arts. 701 y 746-3 de la Ley penal de Ritos, sin que procediendo de tal modo se produjera indefensión alguna, además que el recurrente no concreta qué clase de indefensión se ha producido.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO.- El tercer motivo, también articulado por infracción de precepto constitucional, vía art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Recuerda su legitimidad para analizar y revisar la valoración de las pruebas desde la óptica de la razonabilidad y coherencia de las mismas y su suficiencia para justificar el fallo condenatorio. Limita la protesta de modo exclusivo a la condena por el delito de atentado en concurso ideal con el delito de lesiones, concretamente, a los hechos imputados que se desarrollan en la pradera.

Toda su argumentación gira y se basa en que un solo testigo, guardia civil, amigo y compañero del perjudicado, ha servido al tribunal como prueba de cargo para condenar a Arturo por el delito de atentado en concurso ideal con otro de lesiones.

Analiza las declaraciones evacuadas en todo el proceso en las que pretende hallar contradicciones, poniendo en entredicho el reconocimiento que se hizo del autor del hecho punible, pues cuando describe al acusado como un hombre de 45 a 50 años, añade que tenía canas, desconociéndose si con las técnicas cosméticas actuales de teñido las ha disimulado, porque al parecer ahora carece de ellas, según algunos testimonios.

2. En un recurso de esta naturaleza el control casacional sólo puede limitarse al análisis de la suficiencia de la prueba de cargo para fundar una condena, la regularidad de su obtención y práctica en el proceso y por último la coherencia y razonabilidad del discurso valorativo, es decir, la estructura interna de las argumentaciones o declaraciones explicitadas, fruto de la convicción alcanzada. A lo que no alcanza el juicio de revisión de este Tribunal es a la capacidad convictiva o virtualidad probatoria que merezca cada prueba. Su credibilidad y eficacia solo puede determinarla el tribunal de inmediación, conforme al art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Criminal.

El recurrente parte en su razonamiento impugnativo de una premisa falaz y es que sólo existió un testigo de estos hechos, cuando en los fundamentos jurídicos 1º y 4º se analizaron las pruebas y las hubo abundantes, tanto de naturaleza directa como indiciaria. Entre ellas podemos citar:

a) el testimonio del acusado, Arturo , que en su declaración judicial (fol. 88) hace referencia a la existencia de la piedra como instrumento utilizado en la agresión sufrida por el agente. Reconoce en suma que estuvo presente en el lugar de los hechos, pero niega que pidiera identificarse a ningún agente, al contrario de lo que afirmó en el juicio oral.

b) la declaración del agente lesionado en la pradera en la que se celebraba la romería, el cual sostuvo que fue el acusado el que le increpa, habla de pedirle su identificación y de agredirle acto seguido con una piedra que lleva en la mano y que la suelta una vez producida la agresión.....

c) el principal testigo de cargo, el guardia civil con TIP nº NUM002 , que, a juicio de la Audiencia, fue contundente en su testimonio, dando un dato preciso al efectuar la identificación en la que explicaba que después del suceso el agresor se cambió de ropa, pues era distinta la que vestía cuando apareció en la cafetería "Elena".

d) el comportamiento de los otros tres acusados, Laureano , Victorio y Eusebio , especialmente de este último al enfrentarse a un extranjero. Los dos primeros, por su parte, junto a otras personas impiden o entorpecen la persecución de Arturo .

e) el acusado mantiene una conversación telefónica posterior con su hijo para ver como se encuentra. El hijo por su parte se acerca a la cafetería "Elena" porque le han dicho que estaban deteniendo a su padre sin dar razón del porqué, a pesar de que todavía no se había producido incidente alguno.

f) los detalles médicos de la curación de las lesiones sufridas por el guardia civil en la cabeza, en donde se detectan arena y "chinitas" por los facultativos del ambulatorio, lo que resultaba compatible con el instrumento utilizado en la agresión.

En conclusión, podemos afirmar que convergiendo pruebas directas e indirectas o circunstanciales en la dirección de confirmar la autoría del acusado, es evidente que el tribunal dispuso de abundante prueba de cargo, de indudable valor probatorio (art. 717 L.E.Cr .) que revela como plenamente razonable la sentencia de condena.

El motivo ha de claudicar.

DÉCIMO SEGUNDO.- En el cuarto motivo , amparado en el art. 849-1º L.E.Cr ., se alega aplicación indebida del art. 139-1º y no aplicación, cuando debieron serlo, de los arts. 147 y/o 148 C.Penal .

1. El impugnante pretende la condena por un delito de lesiones y no de un asesinato en grado de tentativa cometido con dolo eventual. Nos dice que desde la perspectiva de la doctrina y jurisprudencia más tradicional y arraigada, la ecuación pinchazo con navaja sin intención de matar más resultado de lesiones igual a asesinato intentado resulta rechazable.

Sin negar la posibilidad de que un asesinato pueda ser cometido por dolo eventual, las posibilidades de admitir dogmáticamente esta calificación son muy reducidas y en el presente caso no deben tener cabida, ya que en el ánimo del sujeto nunca estuvo presente la intención de matar. Para poder justificar la calificación jurídica de la Audiencia es preciso, como así ha hecho, deslindar el dolo referido a los medios de ejecución utilizados y el dolo referido al resultado de muerte, debiendo ser el primero directo y pudiendo ser el segundo eventual. En realidad considera inaceptable que pueda hablarse del empleo de un mecanismo o procedimiento alevoso dirigido (tendencia) a producir la muerte, si no se tiene intención de matar.

Admitida la ejecución de unos actos que debían desembocar en la muerte, pero verificados con voluntad simplemente lesiva, su calificación habría de ser lesiones con resultado de muerte (las primeras ocurridas de forma dolosa y el homicidio imprudente) o por el contrario podrían constituir un homicidio con dolo eventual. Tampoco es pacífico -sigue afirmando el recurrente- el deslinde entre el dolo eventual y la culpa consciente.

La voluntad de lesionar y no de matar se sostendría -según su tesis- en circunstancias tales como las que rodearon el caso: la profundidad de la herida, inexistencia de obstáculo alguno que le impidiera a la navaja proseguir su trayectoria penetrando más en el vientre, la no afectación a órganos vitales, etc. En resumidas cuentas fue el propio autor de la agresión quien puso límites a la misma .

2. Acerca de la compatabilidad entre alevosía y dolo eventual el censurante alude a la doctrina tradicional y justo es reconocer que hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna (S.T.S. 2615/1993 de 20 de diciembre; 975/1996 de 21 de enero de 1997; 1006/1999 de 21 de junio; 1011/2001 de 4 de junio; 1010/2002 de 3 de junio; 1804/2002 de 31 de octubre; 71/2003 de 20 de enero; 1166/2003 de 26 de septiembre; 119/2004 de 2 de febrero; 239/2004 de 18 de febrero; 415/2004 de 25 de marzo; 653/2004 de 24 de mayo; 1229/2005 de 19 de octubre; 21/2007 de 19 de enero; 466/2007 de 24 de mayo; 803/2007 de 27 de septiembre; 743/2008 de 14 de octubre y 678/2008 de 30 de octubre ) y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proviniente de la víctima (dolo directo) y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual. Téngase presente que los términos estrictos en que se expresa el art. 22-1º C.P . lo que asegura sin riesgo es la "ejecución", que en el caso de autos pudo llevarla a efecto, sin oposición, resistencia o peligro para su persona, dado el carácter sorpresivo del ataque (el sujeto pasivo se hallaba de espaldas, indefenso y sin capacidad reactiva) lo que aseguraba laejecución del ataque violento o agresión desplegada .

Al analizar el propósito del agresor debemos hacer notar que las afirmaciones del tribunal sobre la voluntad directa de lesionar constituyen una obviedad en los delitos de homicidio o asesinato producidos con armas u otros elementos peligrosos, ya que para alcanzar su fin último letal comienzan por materializar unas lesiones, que han de desembocar en la muerte. El tema, a la hora de describir este ánimo, ha hecho que el tribunal de instancia parta de un hecho inconcuso que fue la lesión voluntariamente producida. La cuestión surge si a esa voluntad directa de lesionar se anuda un propósito directo (o previsto como probable y aceptado) de producir la muerte y es entonces cuando para desvelar la intención que anida en el arcano de la conciencia del sujeto agente, debe acudirse a los datos indiciarios externos.

3. El recurrente hace una valoración personal y poco objetiva de las posibilidades letales de la lesión voluntariamente causada, cuando los peritos la califican de necesariamente mortal y ninguna de las partes ha combatido o puesto en entredicho tal dictamen. Es inasumible considerar, como hace el acusado recurrente, que el abdomen de una persona no encierra órganos vitales o que la profundidad de la herida fue de 5 centímetros, cuando pudo ser más, y si no lo fue se debió a su voluntad. En contra de esa argumentación se alza el dictamen pericial, según el cual, la herida tal cual resultó, sin necesidad de ser más profunda, era apta y adecuada para producir la muerte en poco tiempo, si no se hubiera prestado inmediata atención médica al lesionado (hechos probados). El arma empleada, la zona del cuerpo elegida, la energía del golpe y la naturaleza de la herida causada, fundamentan una eventual voluntad homicida.

El tribunal sentenciador de instancia a una inequívoca voluntad de lesionar, anuda la conciencia y voluntad de provocar una herida mortal, que es tanto como obrar con "dolo eventual de muerte". Por otro lado, es contradictorio e insostenible afirmar, que sólo existió esa inicial voluntad de lesionar, si ejecuta un hecho capaz de matar. No querer matar, pero producir conscientemente una lesión que de modo necesario tenía que desembocar en la muerte, aceptando el agente ese resultado altamente probable, constituye una contradicción.

La Audiencia quizás no supo explicar con la claridad deseada esas afirmaciones referidas a la voluntad de lesionar, pero considerando todo el contexto sentencial no ofrece la menor duda que los argumentos en general, y lo que es más, el fallo de la sentencia, proclaman una ejecución delictiva dolosa, aunque fuera con dolo eventual.

El motivo habrá de rechazarse.

DÉCIMO TERCERO.- El quinto motivo considera inaplicada la atenuante del art. 20.3, en relación al 21.1º C.P ., todo ello a través del cauce que por corriente infracción de ley prevé el art. 849-1º L.E .Criminal.

1. La queja consiste en que a pesar de que el doctor D. Anibal en el acto del juicio oral detectase en el acusado una anterior sordera (hipoacusia), genética y hereditaria, no se estimara tal atenuante de eximente incompleta cuando durante años ha tenido o podido tener déficit de comprensión, al no poder oir. La sentencia afirma que no se ha acreditado la procedencia de esa anomalía desde la infancia o desde el nacimiento.

2. La Audiencia ha rechazado fundadamente la pretendida atenuación. Por un lado compete a quien la alega la probanza de los requisitos necesarios para su estimación y nada se ha acreditado sobre el origen desde el nacimiento o la infancia, ya que se descubrió en el propio juicio, ni tampoco que le haya afectado a la formación de su personalidad por razón del aislamiento que pudiera suponer. Amén de todo ello se argumenta que padre e hijo hablaran perfectamente por teléfono en la fecha de los hechos, como ambos reconocieron.

Consecuentemente, faltando pruebas que acrediten esta deficiencia física con repercusión intelectual, no accedió la circunstancia a los hechos probados y es de todo punto imposible proceder a su estimación.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO CUARTO.- En el motivo sexto , por igual vía casacional que los anteriores, considera inaplicado el art. 21-1º en relación al 20-4º C.Penal .

1. La atenuante de eximente incompleta tendría su asiento fáctico en la actuación agresiva (integrante de asesinato intentado) la cual obedeció -en tesis del recurrente- a la defensa de la vida e integridad física de su hijo Eusebio , y es que cuando llegó al lugar observó como su hijo lo estaban deteniendo y aquél se resistía a ello forcejeando con los guardias, lo que determinó la reacción lesiva del acusado, impulsado por la imagen de su único hijo apaleado.

2. Al igual que en el anterior motivo, el cauce casacional elegido obliga al máximo respeto a los términos del probatum en todo su contenido, orden y significación, conforme señala el art. 884-3 L.E.Cr . y de él no se desprende ni suministra base alguna para la estimación de la atenuante de eximente incompleta de legítima defensa.

En efecto, los hechos probados, en su página 9, refiriéndose al comportamiento de los guardias civiles en el proceso de detención del acusado Eusebio , explican que "trataron de reducirle" o "de evitar que les agrediera", y prueba de que su actuación fue adecuada y correcta es que el finalmente detenido no resultó con la más mínima lesión. El único agresor fue el hijo del recurrente que según el factum arremetió de forma violenta contra todos los agentes dando puñetazos y patadas, mientras los guardias trataban de tanquilizarle, sin lograrlo, abalanzándose contra el agente NUM007 , a quien lanzó dos puñetazos con intención de agredirle, aunque no llegaron a impactarle.

Consecuentemente no existió agresión ilegítima, porque el acto de detener a una persona que presuntamente ha cometido un hecho delictivo por los agentes del orden está dentro de las previsiones legales, se estaba llevando a cabo una conducta legítima, contra la que no cabe defenderse y faltando tal elemento no puede estimarse la circunstancia ni como eximente ni atenuante. Por otro lado es evidente, como hace notar la sentencia, que con la agresión al guardia civil, no evitaba el mal que teóricamente se suponía que soportaba su hijo. El supuesto acto defensivo poseyó claros tintes vindicativos.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO QUINTO.- Por igual cauce procesal en el séptimo motivo denuncia la no aplicación del art. 21-3 C.Penal .

1. El acusado mantiene que actuó de una manera arrebatada por entender que su hijo estaba siendo brutalmente agredido.

2. Otro tanto cabe afirmar para desvirtuar los argumentos. El acusado nada acreditó en la causa que permitiera al juzgador de instancia incorporarlo al factum. En motivo por corriente infracción de ley, no sería posible admitir ahora la atenuación.

El cumplimiento por parte de la guardia civil de su deber, procediendo a detener al hijo del recurrente, carece de entidad para constituir un estímulo capaz de provocar un disturbio emocional. Como tiene dicho esta Sala el estímulo ha de ser importante, hasta el punto de que permita explicar, que no justificar, la reacción concreta producida. En cualquier caso tal atenuación no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, cuando los estímulos son insuficientes. En nuestro caso no se ha producido ni mucho menos la existencia de un estado anímico de sensible perturbación u oscurecimiento de las facultades propias del agente.

El motivo ha de declinar.

DÉCIMO SEXTO.- El motivo número 8º, en la misma línea impugnativa (art. 849-1º L.E.Cr .) estima inaplicado el art. 21-4 C.Penal .

1. La sentencia no reflejó el reconocimiento que desde el primer momento hizo el acusado de la agresión producida en la cafetería "Elena", rechazando la atenuación en el fundamento quinto (pag. 21 de la sentencia) por haber negado la autoría de la agresión en la pradera, olvidando que en el caso calificado de tentativa de asesinato sí reconoció los hechos. El acusado tiene derecho a adoptar una posición diferente en cada uno de los hechos imputados y la negación de hechos de uno no debe impedir los beneficios penológicos del otro.

2. La pretensión es insostenible, ya que los hechos que reconoció son los que ejecutó flagrantemente a la vista de todos los agentes. El acusado no podía ocultar o negar una patente realidad y desde luego nada aportó al esclarecimiento de los hechos en beneficio de la administración de justicia.

El motivo ha de declinar.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En el noveno motivo parecen encerrarse dos, íntimamente unidos, y cuyo tratamiento conjunto sería factible. Se entiende por un lado insuficientemente descrito el factum, al no completarse con datos objetivos obrantes en autos cuya fehaciencia o suficiencia es notoria (art. 849-2 ), hecho lo cual debía aplicarse, y no lo ha sido, la atenuante 21-5º del C.Penal.

1. La razón del motivo se halla en el no reconocimiento de la prestación de la cantidad señalada por el Juzgado instructor en el acto de procesamiento dictado el 24 de agosto de 2006 , en el que se exige al recurrente la cantidad de 7.000 euros y solidariamente con los otros tres procesados 4.000 euros. Por lo que prestó 8.000 , los requeridos a él y la parte correspondiente de la suma conjunta exigida a todos. En septiembre de 2006, esto es, bastante antes de celebrar el juicio deposita voluntariamente en el juzgado con efectos de pago la cantidad antedicha de 8.000 euros.

La sentencia en el fundamento de derecho 5º (pg. 21) razona del siguiente modo:

"Art. 21-5º : Es la única circunstancia atenuante , que podría tenerse en consideración, pero hablamos de reparar el daño, y lo ha sido sólo en parte y por cuantía económica determinada de parte, sin tener en cuenta consecuencias más graves que se han ocasionado y están por determinar".

En tal afirmación se dice que sólo se satifizo una parte, cuando en realidad fue una cantidad concreta y determinada, y la no satisfecha tenía que derivar " de consecuencias más graves que están por determinar ".

Hasta ahora se desconoce que existan otras cantidades a indemnizar. Existan o no el acusado reparó la totalidad calculada a la sazón: si existen otras reparó parcialmenete y disminuyó el daño. Lo que constituye una inconsecuencia es que no se aprecie la atenuante por no indemnizar algo inconcreto o indeterminado.

2. Al recurrente no le falta razón. Quizás el único obstáculo sea atribuir el carácter de documento a actuaciones intraprocesales. Sin embargo los datos objetivos referentes a dichas resoluciones dictadas por el juez, en relación a actos de constitución de fianza (documento acreditativo del abono), constituyen circunstancias objetivas reflejadas en actos intervenidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y no pueden desconocerse, en tanto no se acrediten como erróneas o contrapuestas a otras pruebas.

El requerimiento del auto de procedimiento de 24-agosto-2006, en su parte dispositiva, apartado 3º, debe formar parte del factum. La consignación en la pieza de responsabilidad civil de 8.000 euros con finalidades solutorias de septiembre de 2006 debe igualmente integrarse en él.

El motivo por error facti debe admitirse.

3. La consignación solutoria, aunque sea parcial, si es relevante, debe reputarse un acto que revela la actitud del acusado de disminuir los efectos negativos del hecho cometido, finalidad político-criminal perseguida por el legislador. Además la restitución parcial, en este caso de la totalidad de la cantidad judicialmente requerida, debe merecer la aplicación del art. 21-5 C.Penal .

Realmente si nos atenemos a la literalidad de lo expresado en la pag. 21 de la sentencia, parece que la Audiencia no niega la estimación, desde el momento que afirma "que podría tenerse en consideración esta atenuante", rechazándola porque el pago fue parcial sin reparar que el art. 21-5 C.P . prevé la reparación del daño o la "disminución de sus efectos", en cuanto contribuye a reducir el efecto perjudicial del delito. Otra cosa es la intensidad atenuatoria que el tribunal estime oportuno otogar a la circunstancia siempre relacionada con la importancia de la reparación parcial en relación al todo. La reparación, además, tuvo lugar antes de la celebración del juicio oral, con lo que se dan íntegramente todos los elementos que la atenuación exige.

El motivo debe estimarse.

DÉCIMO OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional en el motivo décimo , con sede en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., denuncia indefensión por el modo de determinación de la responsabilidad civil.

1. Debe entenderse que el precepto infringido es el art. 24-2 C.E . La causa de la indefensión es el desconocimiento de si existen o no más consecuencias reparables o indemnizables en relación al guardia civil NUM001 víctima de la agresión, además de las descritas en el preceptivo informe de sanidad librado por el médico forense obrante en el sumario.

En el fundamento sexto de la sentencia se dice: "....dejando para ejecución de sentencia la cantidad a fijar, si a ello hubiera lugar, a resultas del expediente de incapacidad para el ejercicio de la profesión como guardia civil que se tramita al respecto", reiterando esta afirmación en el numeral 7º del fallo de la sentencia. La extrañeza del recurrente es que hasta el momento se desconoce la existencia de informe alguno que hable de incapacidad, a pesar del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, reputando sorpresivo el posible incremento de las indemnizaciones.

2. La no determinación de un concepto indemnizatorio cuya existencia o alcance se desconoce en el momento de dictar sentencia no produce indefensión si se reserva para su ejecución. El tribunal ha actuado de conformidad al art. 115 del C.P . en donde se prevé el señalamiento de la indemnización "en la propia resolución o en el momento de su ejecución".

Si el tribunal durante el proceso ha tenido conocimiento de un expediente de incapacidad del lesionado por razón de las lesiones sufridas y se desconoce su desenlace, puede dilatar si así lo solicita la parte afectada su concreción y alcance para ejecución de sentencia. Si en tal fase procedimiental el perjudicado no acredita ningún daño añadido se darían por satisfechas las responsabilidades civiles. De existir algún daño no acreditado en sentencia, el recurrente puede contradecir en la Audiencia, no sólo su origen (causa-efecto), sino la procedencia del montante indemnizatorio.

Por ello el motivo ha de desestimarse.

DÉCIMO NOVENO.- En el motivo undécimo y último, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringidos los arts. 62 y 72 , con quebranto del principio de proporcionalidad.

1. El censurante pretende que la pena se rebaje en dos grados en relación al delito consumado, en base al art. 62 C.P . Ningún razonamiento se hace en la sentencia acerca de la decisión de rebajar más o menos la pena, lo que a su vez lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Al recurrente no le falta razón cuando censura la sentencia por no dedicar un razonamiento a la fijación de la pena. Cierto que no se justifica, conforme al art. 62 C.P. si debía bajarla uno o dos grados y tampoco se hace referencia al art. 72 C.P. Es más, al hacer un repaso en el fundamento quinto de la posible concurrencia de circunstancias atenuantes, el tribunal debió recurrir al art. 66-6 C.Penal y tampoco lo hizo.

No obstante dio por sentado el carácter de la tentativa, reputándola acabada y ello por la misma expresión contenida en el factum, que el recurrente pudo atacar y no lo hizo. En efecto, en la pag. 9 de la sentencia se dice que el acusado "....le clavó la navaja en el costado derecho, causándole herida inciso contusa que de no haber existido asistencia médica urgente hubiera desencadenado un cuadro de skock hipovolémico y consecuentemente la muerte del sujeto....". Por tanto queda meridianamente claro que los hechos probados, ahora inatacables, introducen un dato definitivo que precisa en que términos debe aplicarse el art. 62 C.P . El peligro de la acción desplegada y el nivel ejecutivo alcanzado por aquélla indican a las claras que nos hallamos ante una tentativa acabada, esto es, el sujeto realizó de su parte todo lo necesario para producir la muerte y se habría producido de no haber recibido el lesionado asistencia médica de inmediato.

En lo concerniente al art. 66-6 del C.Penal que el recurrente no menciona, la estimación de una atenuante no lo hace aplicable, por lo que tanto tal precepto como el art. 72 C.P . han de merecer nueva consideración en este trance casacional al tener que llevar a cabo una nueva individualización, ahora sobre la base de la concurrencia de una circunstancia atenuante (art. 66-1º C.P .), lo que convierte en anodino e inútil el motivo, rechazándolo a pesar de estar justificadas las razones de la impugnación.

VIGÉSIMO.- La estimación del motivo noveno del recurrente Arturo hace que deban declararse de oficio las costas procesales respecto a tal recurrente e imponerlas expresametne a los otros dos, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Arturo , por estimación de su motivo noveno con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha tres de marzo de dos mil nueve , en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Eusebio y Laureano , contra la sentencia anteriormente mencionada de tres de marzo de dos mil nueve y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez