Sentencia Penal Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 190/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección de Refuerzo

Rollo número 190/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 104/11

SENTENCIA núm.138/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 17 de junio de 2011

VISTO por esta Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 190/11 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 153/11, dictada el 11 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 104/11, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Juan Manuel Sobrino Fernández, radicado en el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Palma dictó el día 11 de abril de 2011 la Sentencia núm. 153/11 por la cual condenó, en lo que ahora interesa, a Francisco como autor criminalmente responsable de una falta de estafa (artículo 623.4º CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de localización permanente. A su vez, le absolvió del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado (artículo 392 en remisión a los incisos segundo y tercero del artículo 390.1 CP ) a penar en concurso medial con la falta de estafa.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación.

La Defensa del acusado se opone a la estimación del recurso formulado por el Ministerio Público solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal solicita que la calificación jurídica de los hechos probados lo sea como un delito de falsedad en documento mercantil (artículo 392 en remisión a los incisos segundo y tercero del artículo 390.1 CP ) en concurso medial (artículo 77 CP ) con una falta de estafa (artículo 623.4º CP ). Argumenta que ha existido falsedad documental porque el acusado firmó en el tiquet del datáfono imitando la firma del titular y haciéndose pasar por el mismo. Se remite a la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial por entender que la misma permanece incólume tras la reforma del texto punitivo. Añade que el nuevo artículo 248.2.c) CP sólo es aplicable en solitario cuando se realice una compra en establecimiento sin firmar el tiquet de compra o a través de internet.

La Defensa entiende que la combatida debe ser confirmada en la alzada porque el apartado XV del Preámbulo de la LO 5/10 parece querer excluir la doble punición entre delito de estafa y de falsedad. Entiende que en la utilización ilegítima de tarjetas con el correlativo estampado de firma no tiene ya sustantividad propia dado que el legislador ha querido suavizar la punición de estas conductas a través de la figura de la consunción del injusto.

La sentencia de instancia califica los hechos probados únicamente como falta de estafa por entender que el legislador, mediante la reforma del Código Penal por la LO 5/10 , ha querido penar todas las defraudaciones cometidas con tarjeta de crédito sólo a través de la figura de la estafa del artículo 248.2.c) CP , quedando el elemento medial subsumido, a los efectos de no penar excesivamente estas conductas. Para sostener esta argumentación, se apoya en su Exposición de Motivos, concretamente en el ya citado párrafo XV in fine el cual reza:

" Entre las estafas descritas en el artículo 248 CP , cuya catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El sistema de cualifaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio -que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual se valoración separada es innecesaria ".

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. En el preámbulo de la reforma se están tratando dos aspectos jurídicos distintos de las defraudaciones. En el primer párrafo transcrito el legislador se limita a explicar que ha tipificado un casuismo harto frecuente en la práctica -defraudación con tarjeta de crédito- y en el segundo reproducido de lo que se da cuenta es de la despenalización de la agravante típica de defraudación con cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio -para evitar el bis in idem en los casos en que tales instrumentos eran en sí el engaño-. Sólo nos interesa aquí el primero en tanto que incide en la actual redacción del artículo 248 CP . El segundo elimina el antiguo artículo 250.1.3º CP el cual no es objeto de aplicación en la presente causa.

En el presente caso se declara probado que el acusado utilizó una tarjeta de débito ajena para comprar tres relojes, sin exhibir DNI alguno y estampando una firma nominada como el titular del medio de pago. Tal conducta rebasa el contenido del injusto tipificado en el actual artículo 248.2.c) CP en tanto que el mismo consagra una de las modalidades de las conocidas "estafas informáticas", caracterizadas porque en ellas no hay sujeto pasivo engañado, dado que el ente sobre el cual se produce el error es una máquina.

Entendemos por ello que los casos en los que además del uso de la tarjeta como medio de pago es necesario el estampado de una firma inveraz en el tiquet del datáfono para lograr la defraudación no hay consunción sino que sigue siendo de aplicación la construcción harto conocida de concurso medial.

De este modo, la calificación habrá de ser la de delito de falsedad en documento mercantil (artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y .3º CP ) en concurso medial (artículo 77 CP ) con una falta de estafa (artículo 623.4º CP ).

TERCERO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor Francisco conforme a los artículos 27 y 28 CP .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 77.1 CP , en relación al concurso medial, y por resultar más beneficioso al reo dado que una de las infracciones constituye mera falta, se aplica la regla sumativa de las penas.

Y por aplicación del artículo 66.1.6ª CP , al no concurrir atenuantes ni agravantes, y sin que se observe una especial gravedad objetiva del hecho, se impone por el delito de falsedad la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 2 euros -al haberse estimado por el Juez a quo que el acusado está en el paro sin derecho a subsidio de desempleo-. Por la falta de estafa, se mantiene la pena impuesta en la instancia, esto es, 10 días de localización permanente, que se estima ajustada a las circunstancias del caso, en atención a que hubo dos actos defraudatorios, si bien que perpetrados en unidad de acto. Las circunstancias personales del delincuente no ofrecen méritos bastantes para implicar, per se , una exasperación de las anteriores penas.

QUINTO.- Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia núm. 153/11, de 11 de abril de 2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 104/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de los de Palma, y, en consecuencia, REVOCAR la resolución recurrida para, en su lugar, CONDENAR a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con una falta de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: por el delito de falsedad, 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 2 euros; y por la falta de estafa, 10 días de localización permanente. Se mantienen en lo restante todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en tanto que no se opongan a lo aquí resuelto. Sin costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-