Sentencia Penal Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 58/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00138/2011

Sumario nº 12/2010

Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Rollo de Sala nº 58/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 138/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

Dª MATILDE GURRERA ROIG )

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 12/2010 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguido contra la acusada doña Florencia , con DNI NUM000 , nacida el 19 de junio de 1931 en Malón (Zaragoza), hija de Manuel y Felisa, y privada de libertad por esta causa desde el 17 de septiembre de 2010.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Leticia Riaza Suárez; y dicha acusada, representada por la procuradora doña Lucia Vázquez Pimentel Sánchez y defendida por la letrada doña Mª Ángeles Samaniego Montero; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 70.000 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendida por la concurrencia de la eximente completa de estada de necesidad del art. 20.5 CP , y subsidiariamente la citada circunstancia como eximente incompleta o atenuante.

Hechos

Sobre las 11:00 horas del día 17 de septiembre de 2010, la acusada doña Florencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa NUM001 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), trayendo seis paquetes ocultos en su faja que contenían un total de 2.816,10 gramos netos de cocaína con una riqueza del 48,7%, que debía entregar a una persona no identificada y por lo que percibiría 6.000 euros.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor de 34.004 euros en venta al por mayor.

La acusada convive con su hijo don Juan Manuel , nacido el 5 de agosto de 1967, quien tiene reconocida una minusvalía de 69% por padecer un trastorno mental por esquizofrenia paranoide, percibiendo cada uno de ellos una pensión no contributiva de 288,75 euros mensuales, que multiplicada por 14 pagas, hace un total anual de 4.041,43 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6 CP , actualmente arts. 368 y 369.1.5 CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 , suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía en los paquetes adosados ocultos en su faja, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 61 a 63), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta acreditada por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada asciende a 1.371,44 gramos netos con una pureza del 100%, y a 1.302,86 gramos netos con una pureza del 100%, si se le aplicase una disminución del 5%, en el sentido más favorable el coeficiente de variación del resultado de la pureza.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Florencia por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

La acusada (folios 16 a 18, 65 y juicio) admite que una persona le ofreció hacer el trasporte de la droga a cambio del equivalente a 1.000.000 ptas, que aceptó trasladándose a Santo Domingo donde le dieron la faja en la que se ocultaba la cocaína.

El policía 62511 relató que en el control de pasajeros le indujo sospechas por las constelaciones a sus preguntas, por lo que la trasladó a sus dependencias oficiales.

La agente 86435 indicó que efectuó un registro a la Sra. Florencia encontrando ocultos los paquetes en la faja, que contenían una sustancia que dio positivo a la cocaína en el narcotest.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurre el estado de necesidad aducido por la defensa en ninguna de sus formas.

La acusada que convive con su hijo Juan Manuel , nacido el 5 de agosto de 1967, quien tiene reconocida una minusvalía de 69% por padecer un trastorno mental por esquizofrenia paranoide, percibiendo cada uno de ellos una pensión no contributiva de 288,75 euros mensuales, que multiplicada por 14 pagas, hace un total anual de 4.041,43 euros, extremos acreditados por la documentación aportada, sostiene que fue desahuciada del piso en que vivió durante muchos años por necesitarlo el hijo del arrendatario, pasando a residir en una pensión de unos amigos, siendo la razón por la que efectuó el trasporte de la droga el percibir el equivalente a 1.000.000 de pesetas, que iba a destinar al alquiler de un piso.

La STS 13/2010, de 21 de enero , indica:

"... la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito."

El mal a evitar era solventar la situación de dificultad económica en que se encontraba la acusada, para sufragar temporalmente el arrendamiento de un piso, que indudablemente no tiene parangón alguno con la extraordinaria gravedad potencial del ilícito cometido.

A su vez, la necesidad no era actual o inminente desde le momento en que, gracias a la ayuda de unos amigos, residía con su hijo en la pensión de éstos; ni tampoco ha acreditado el agotamiento de todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, como el recabar la ayuda de familiares, que reconoce que colaboraban económicamente para pagar el antiguo arrendamiento, o sociales del Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo al daño en la salud pública que hubiera producido la cantidad de cocaína intervenida de llegar al mercado ilegal, por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce -anteriormente reseñadas-, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación obrante al folio 72, no cuestionada por la defensa y que fue leída en la vista, tomándose el de venta al por mayor por ser el más beneficioso para la acusada, esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 34.004 euros.

CUARTO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Florencia como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 34.004 euros , y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y se acepta la propuesta de insolvencia efectuada por el Juzgado de Instrucción.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.