Sentencia Penal Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 4/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 138/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 4/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 672/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº7)

En la Ciudad de Cádiz a diez de mayo de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Fermín , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CADIZ y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 NUM002 .-CADIZ, nacido el día NUM003 /1969, hijo de ANTONIO y ROSALIA, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.ANA MARIA ALONSO BARTHE y defendido por el Letrado D.JOSE IGNACIO QUINTANA BALONGA.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dª OLGA BRAVO ANGULO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369 nº3 del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de CINCO años de prisión y multa de 2.400 euros, accesorias legales y costas., así como la destrucción de la sustancia y el comiso del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa del acusado Fermín , en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas de oficio.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

Que el día 30 de noviembre de 2010, agentes del CNP que tenian sometido a vigilancia el domicilio del acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , de esta capital, por tener sospechas de que se venía dedicando a la venta de haschís y cocaína, observaron como sobre las 21;45 horas acudía al domicilio Pascual , quien tras realizar una seña al acusado que se encontraba en la ventana, subió a la vivienda donde tras permanecer escasos minutos, salió al exterior, siendo seguido por otros funcionarios que lo interceptaron poco después, interviniéndole una papelina de 0,531 gramos de cocaína con una pureza del 49,6%.

Del mismo modo, agentes del dispositivo policial pudieron observar como sobre las 21,30 horas del día 27 de enero de 2011, Vicente se personó en el citado domicilio, donde subió al piso tras saludar desde la calle al acusado permaneciendo escasos minutos siendo seguido al salir al exterior e interceptado por las inmediaciones interviniéndosele una papelina con 1,971 gramos de cocaína con una pureza del 37.9 %.

Trasladada la vigilancia policial al bar Merodio, regentado por el acusado, agentes del CNP el día 4 de marzo sobre las 21,10 horas pudieron detectar como se personaba en el negocio Abilio quien tras realizar una consumición entregaba al acusado varios billetes, al menos uno de 50 €, sin obtener cambio alguno, dinero que guardó el acusado en la caja registradora dirigiéndose a continuación a su chaqueta de donde extrajo un paquetito con el que se dirigió al fondo de la barra, hacia la zona de los lavabos, lugar desde el que no podía ser visto desde el exterior del local y allí le entregó a Pascual el referido paquetito, marchando éste a continuación siendo interceptado por las proximidades e intervenido lo entregado que resultó ser una papelina de cocaína con un peso neto de 1,408 gramos y una pureza del 75%.

Así mismo el día 29 de abril de 2011 agentes del CNP pudieron observar como en la parte trasera del referido bar, el acusado entregó a Dimas una papelina de cocaína con un peso de 0,319 gramos y una pureza del 26,3 % que le fue interceptada cuando este se dirigía al puesto que tiene en las proximidades del Mercado Municipal.

Practicado registro en el domicilio antes indicado el día 6 de mayo de 2011 sobre las 18 horas, con el correspondiente mandamiento judicial se intervinieron 65 grs de haschís con un índice de THC del 15%, 38 gramos de haschís con un índice de THC del 1, 5%, 62,113 grs de haschís con un índice de THC del 10,3%, así como bolsas de plástico agujereadas para preparar papelinas, una balanza de precisión, 2 billetes de 50 € producto de su actividad ilícita y 11 hojas de una libreta con anotaciones manuscritas.

En el bar Merodio se realizó otro registro a continuación en el que se intervinieron 2 papelinas con 1,502 gramos de cocaína con una pureza del 23.1 %.

El valor total de la droga se estima en 1.200€.

Fermín es persona adicta a la cocaína y el haschís al menos desde el año 1991, habiendo a raíz de estos hechos iniciado tratamiento de desintoxicación con el CPD.

Fundamentos

PRIMERO .--Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , toda vez que la operación de intercambio de dinero por papelinas de cocaína constituyen indudablemente el acto típico por excelencia del delito de tráfico ilegal de drogas, siendo la cocaína sustancia estupefaciente de las consideradas como extremadamente nocivas para la salud.

El problema que se ha planteado en la Sala no es otro que el de la credibilidad de los testigos, así los Policías Nacionales han sido contundentes en el sentido de afirmar sin contradicciones o fisuras como observaron las conductas recogidas puntualmente en los hechos probados, es decir observaron la llegada de los dos supuestos primeros compradores al domicilio y como tras permanecer escasos instantes se marcharon interceptándolos poco después y aprehendiéndoles las papelinas incautadas.

Estas dos primeras actuaciones, si bien son altamente sospechosas de una probable dedicación al tráfico de drogas del acusado, resultan por su carácter puramente indiciario insuficientes para enervar la presunción de inocencia, así tenemos que los supuestos compradores aunque no niegan la realidad de su presencia en el lugar, ni de la incautación, si negaron tanto el haberla comprado al acusado como el haberlo hecho en el lugar indicado, ofreciendo una explicación razonable sobre la razón de su fugaz presencia el día de autos en tal lugar.

No ocurre lo propio con las dos siguientes actuaciones policiales que se producen en el interior del bar Merodio y en su parte trasera, en este caso el testimonio preciso de los agentes que desarrollaban la vigilancia resulta suficiente para enervar la presunción indicada, así el agente NUM004 resultó categórico al afirmar como el día 4 de marzo vio al acusado recibir varios billetes de Abilio tras servirle y consumir este una cerveza y como sin darle cambio alguno, coge algo del interior de su chaqueta y se dirige al fondo donde están los baños, en cuyo lugar su compañero NUM005 debidamente alertado y que se encontraba allí situado, observa la entrega de la papela, siendo interceptado cuando tras abandonar el establecimiento se aleja del lugar y se le interviene lo que resultó ser cocaína.

El testimonio de ambos agentes de policía, merece credibilidad plena, pues ausentes posibles móviles espurios, ni tan siquiera aducidos, carecería de explicación la persistente incriminación, en el acto del juicio.

También ha quedado probada la transacción realizada el 29 de abril en la parte trasera del bar, por el testimonio de estos mismos agentes y la indiscutida aprehensión de la papelina al ser detenido el comprador.

Si a lo anterior se añade que en el acta de registro del domicilio se encontraron otros objetos como la droga y los recortes de plástico expresivos de haber sido recortada para obtener los típicos envoltorios con los que se confeccionan las papelinas, la balanza de precisión, así como la bolsa de arroz, en el salón, producto que es sabido sirve para absorber la humedad y mantener secas las sustancias que se guarden junto a este debemos concluir en el sentido anticipado.

SEGUNDO .- De los hechos expresados anteriormente resulta la participación inequívoca en concepto de autor del acusado Fermín , conforme al artículo 28 del Código Penal .

TERCERO . Concurre en la conducta del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21,2 del Código Penal , por lo que se estima procedente en atención a las circunstancias del caso y del culpable imponer la pena asignada al delito en su mínima extensión sin que sea de aplicación la eximente incompleta pues aunque era drogadicto la intensidad de su adicción no parece que fuera especialmente intensa permitiéndole desenvolverse en la vida social y regentar incluso un establecimiento. Tampoco estimaos debamos hacer aplicación del inciso segundo del artículo 368, pues la actividad ilícita que desarrollaba el acusado, como se infiere de las dos ocasiones en que ha quedado probada la transacción y de los útiles hallados en su vivienda, no era estrictamente ocasional o puntual y además para ejecutarlas se favorecía de su condición de regente de un establecimiento abierto al público.

CUARTO .- De conformidad con el art.109 del Código Penal procede imponer al penado las costas procesales, sin necesidad de acordar medida alguna respecto de la droga aprehendida al haberse íntegramente destruido en el proceso de análisis, decretándose al tiempo el comiso del metálico y efectos intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 1.200 € con arresto sustitutorio tres días caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del metálico y efectos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.