Sentencia Penal Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 138/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 138/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 56/2010, del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguidos por delito contra la salud pública contra don Alfredo y contra don Celso , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, defendidos por los Letrados don Miguel Barreto Acosta y don Jaime Mourelle Martínez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; representado por el Ilmo. Sr. don Ignacio Stampa Fuentes; siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado no 56/2010 en fecha veintiséis de enero de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara, que el dia 10 de febrero de 2007 sobre las 16:00 horas, se encontraban los acusados, Alfredo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencias entre otras de 09/01/2004 por delito de robo con fuerza dictada por el Juzgado de lo Penal numero uno de Arrecife, a la pena de seis meses de prisión, suspendida en fecha 18/08/2005 , por un plazo de dos anos, y por sentencia de fecha 04/07/2008 dictada por el Juzgado de Instrucción numero dos de Chiclana de la Frontera , por delito contra la seguridad vial y Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en las canchas de Playa Honda, sitas en la calle San Borondon de la mencionada población, dentro del término municipal de San Bartolomé, cuando con la intención de menoscabar la salud pública, mientras uno guardaba la droga que estaba dispuesta en dosis para la venta, el otro realizó, al menos una transacción, vendiendo a Sergio , una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachis, arrojando un peso de 1,72 gramos por la que pagó 10 euros. El precio de la droga fue tasado en 7,70 euros.

Asimismo se le incautó a Celso , tras arrojar debajo de un vehiculo, y en presencia de los agentes de la Guardia Civil, lo que resultó ser hachis dispuesto en 25 trozos, que resultó con un peso de 26,35 gramos que pretendían destinar a la venta minorista. El precio de la droga fue tasado en 118,48 euros.

Celso le fue intervenido 13,20 euros, además de la mencionada sustancia. Y a Alfredo le fueron intervenidos 45 euros.

El total de la sustancia incautada ascendía a 28,07 gramos, con una riqueza 7,0% expresado en Delta 9-T.H.C, alcanzando la misma un valor en el mercado ilícito de un total de 126,18 euros."

SEGUNDO.- El fallo de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Alfredo y Celso como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano y dos meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y doscientos euros de multa, con un día de privación de libertad por cada 7 euros de multa impagada, decretándose así mismo el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal que corresponda, con expresa condena en costas .

Pronúnciese ésta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

FIRME LA PRESENTE REMITASE TESTIMONIO A LA EJ 480/2004 del Juzgado de lo Penal numero uno, por si procediera la revocación de la suspensión en su momento acordada en la causa 324/2003.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo Sergio en sede judicial, las realizadas en dependencias de la Guardia Civil, la diligencia de reconocimiento fotográfico, las declaraciones realizadas en el acto de la vista oral, asi como de la presente resolución por si los hechos, fueran constitutivos de denuncia falsa o de falso testimonio".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Alfredo y por la de don Celso , con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que los impugnó.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia y no estimándose necesaria la celebración de vista, se senaló día y hora para deliberación y votación, tras lo cual quedaron pendientes de dictar sentencia

Hechos

No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado don Alfredo pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, a cuyo efecto aduce como único motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, alegando que al apelante no se le incautó hachís, que es incongruente que los agentes de la Guardia Civil viesen la transacción y no detuviesen desde un primer momento al recurrente y que resulta incomprensible que la condena se sustente en la declaración del testigo don Sergio y que en el propio fallo de la sentencia se acuerde deducir testimonio contra dicho testigo por si los hechos fuesen constitutivos de denuncia falsa o falso testimonio. Por último, el recurrente muestra su disconformidad con la cuantía de la multa al no expresar la sentencia las bases de las que aquélla deriva.

Por su parte, la representación procesal de don Celso formula la misma pretensión revocatoria, sustentándola en la existencia de error en la valoración de las pruebas, vulneración por inaplicación (debe entenderse aplicación) de los artículos 368 del Código Penal y 24 de la Constitución Espanola, y la infracción del artículo 50 del Código Penal , al desconocerse de donde resulta la cuantía de la multa.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas disfrutó el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso, las defensas de los acusados no cuestionan la naturaleza, peso y grado de pureza del hachis intervenido, sino que centran sus discrepancias en la valoración probatoria que lleva a la Juez "a quo" a concluir que se verificó la transacción de hachís descrita en el factum de la sentencia de instancia y que los acusados estaban en posesión de los veinticinco trozos de hachís intervenidos en el suelo.

Pues bien, tales hechos, negados por los acusados y cuestionados por sus respectivas defensas, la Juez de instancia los considera acreditados en virtud de prueba testifical, en concreto, el testimonio ofrecido por el agente de la Guardia Civil con carné profesional no NUM000 y la declaración prestada en fase de instrucción por don Sergio , introducida en el acto del plenario, durante el interrogatorio del testigo, declaración que la juzgadora considera más verosímil que el testimonio ofrecido en el acto del juicio.

El grado de credibilidad que las manifestaciones de uno y otro testigo hayan podido ofrecer a la Juez de instancia es una cuestión que no es susceptible de ser revisada en esta alzada, por cuanto depende en gran medida de la percepción de la juzgadora durante la práctica de la prueba testifical, sometida a los principios de contradicción, oralidad y oralidad.

Ahora bien, cuestión distinta es la atinente a la determinación de si esas pruebas personales han sido valoradas correctamente, con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad, y, caso afirmativo, si las mismas son aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Entendemos que las pruebas testificales indicadas no reúnen las garantías precisas para adquirir el carácter de pruebas de cargo y, además, el testimonio del referido agente de la Guardia Civil ha sido valorado erróneamente en relación a ambos acusados. Así:

En primer lugar, el factum de la sentencia de instancia no individualiza la conducta desplegada por cada uno de los acusados durante la transacción que se declara probada, pues no especifica cuál de los dos acusados fue el que guardó el hachís y cual de ellos lo entregó al presunto comprador, sin que en la fundamentación jurídica de la sentencia se haga mención a los medios de prueba de los que resultan ambos extremos.

En efecto, de tal fundamentación tan sólo cabe inferir que la transacción la efectuó el acusado Alfredo , por cuanto, al analizar el testimonio del Guardia Civil no NUM000 , se indica que los agentes "observaron lo que resultó ser un intercambio entre dos personas, abordando al comprador, el cual reconoce espontáneamente que acaba de comprar una dosis de hachís, mostrándose dispuesto a reconocer al comprador (debe entenderse vendedor), por lo que se solicita que se persone en estas dependencias; y, asimismo, se atribuye valor probatorio a la declaración sumarial del testigo don Sergio , quien facilitó a los agentes una descripción del vendedor, coincidente con la de Alfredo , e identificó a éste en un reconocimiento fotográfico.

En segundo lugar, el referido agente de la Guardia Civil no observó la transacción de hachís que se declara probada, por cuanto el testigo no pudo aportar los detalles de aquélla ni identificar a los intervinientes en la misma, ya que, según se recoge en el acta del juicio oral, refirió que "Se observa un posible intercambio entre dos personas, se aborda al comprador y se le interviene el hachís, preguntado manifiesta estar dispuesta a identificar al vendedor..." anadiendo posteriormente que "Vieron al vendedor pero no lo pudieron identificar a ciencia cierta y a efectos de asegurarse abordan al comprador"·.

En tercer lugar, por lo que respecta a la posible participación del acusado don Celso en el delito contra la salud pública imputado, al prescindirse, conforme a lo expuesto, del testimonio prestado por el referido agente (único que compareció y declaró en el juicio), la única prueba estaría constituida por el testimonio ofrecido por el presunto comprador don Sergio .

Pues bien, sin que sea preciso analizar la retractación del referido testigo de su declaración sumarial (en la que identificó al presunto vendedor como un individuo llamado Alfredo y se ratificó en la diligencia de identificación fotográfica efectuada en dependencias de la Guardia Civil), las manifestaciones de un presunto comprador de sustancia estupefaciente identificando al presunto suministrador de la misma, salvo que vengan avaladas por otros medios de prueba o corroboradas por datos objetivos, son insuficientes para acreditar que la persona identificada fue la que efectivamente verificó la entrega de la sustancia estupefaciente. Entendemos que en estos casos, las garantías exigibles en relación a la prueba testifical han de ser mayores que en otros tipos delictivos, pues no puede olvidarse que la declaración del testigo viene precedida de un hecho que puede resultar condicionante, cual es que se ha intervenido en su poder una sustancia prohibida.

Y, por último, en cuanto al acusado don Alfredo , consideramos que el testimonio del referido Guardia Civil no permite declarar probado que dicho acusado, en presencia de los agentes, arrojó al suelo 26,35 gramos de hachís, distribuido en veinticinco trozos.

Así es, aunque el citado testimonio goza de presunción de veracidad, dado que ha sido emitido por un testigo imparcial, por las funciones públicas que, por razón de su cargo, tiene encomendadas, sin embargo, ello no es suficiente para, en el presente caso, desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, dada la entidad discordancia apreciada entre lo consignado en el atestado y lo declarado por el testigo en el juicio oral.

Dicho agente, tal y como se recoge en la sentencia y en el acta del juicio oral, aseguró que en las canchas identificaron a dos chicos y que uno de ellos arrojó la sustancia debajo de un coche. Pues bien, tales manifestaciones no se corresponden con la conducta que en el atestado (folio 4) se imputa a don Celso , pues, según se indica en el mismo lo que Celso , al ver llegar a los agentes, "esconde en la zona de la entrepierna una bolsa en la que contenía dicha droga".

Por todo lo expuesto, no cabe más que apreciar el error en la valoración de las pruebas invocado, con infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola, procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver a los recurrentes del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

TERCERO.- Al estimarse los recursos de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de don Alfredo y don Celso contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de enero de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado no 56/2010, REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de ABSOLVER a los acusados don Alfredo y don Celso del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, por el que fueron condenados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, y acordando, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.