Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 117/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PA 117/12

Procedimiento de Origen: DPA 1666/08

SENTENCIA NÚM. 138/13

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Presidente

Doña Francisca Ramis Rosselló

Magistrados

Don Juan Pedro Yllanes Suárez

Doña Gemma Robles Morato

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Palma, doce de diciembre de 2013

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta Sala num. 11/12, que dimanan del procedimiento abreviado número 1666/08, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor, incoadas por un delito contra la salud pública, contra Arturo , nacido en Hassi Berkane el NUM000 de 1980, con documento de identidad NUM001 , defendido por el letrado D. Jaime Calvar Antón y contra Gabino , nacido en Berkane el NUM002 de 1979, con documento de identidad NUM003 , defendido por la letrada Dña. Francisca Servera Roig, habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor iniciadas por atestado de la Policía Local de Manacor de fecha 9 de julio de 2008.

SEGUNDO. Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que formuló escrito de acusación en fecha 16 de febrero de 2012 contra Arturo y Gabino como presuntos autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , solicitando las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la de multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada acusado, y la condena al pago de las costas.

TERCERO. Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentaron escritos de conclusiones en fechas 5 y 25 de septiembre de 2012 solicitando la libre absolución de los acusados de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO. Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración de ambos acusados, testifical de los agentes de Policía Local números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , más la documental admitida con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas si bien la defensa de Arturo planteó tres conclusiones alternativas; dos reconociendo que su defendido era autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud solicitando que en ambos casos se apreciara el atenuante muy cualificado de dilaciones indebidas y el atenuante de drogadicción, y una interpretando que el delito cometido era en la modalidad de sustancias que no acusan grave daño a la salud, con los mismos atenuantes, solicitando que se impusieran, según el caso, penas que oscilarían entre los seis y los nueve meses de prisión - pidiendo en todos los casos la sustitución por multa con cuota diaria de 3 euros - y multa de 435 euros, además de añadir en una de las dos primeras calificaciones alternativas que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Sobre las 19.15 horas del día 9 de julio de 2008, el acusado Arturo conducía el vehículo de su propiedad marca Volskwagen modelo Golf, matrícula ....YYY y al apercibirse de que la Policía Local de Manacor montaba un control en la Ronda Oeste esquina con la calle Puerto, en Porto Cristo, sacó la mano por la ventanilla del turismo y se deshizo de una tableta de hachís de 97,360 gramos de peso y una riqueza del 6,62 por ciento, que fue recogida por un agente franco de servicio, que se hallaba en su coche parado detrás del que conducía el acusado, y que dio aviso a sus compañeros. Los funcionarios desmontaron el control y siguieron al vehículo que manejaba Arturo hasta que este se detuvo en la calle Marina de la citada localidad. Al inspeccionar el interior del habitáculo, en la guantera de la puerta del conductor se localizó un bote de cristal con un envoltorio que contenía una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 6,950 gramos y una riqueza media del 44 por ciento, con un valor en el mercado de 356,04 euros. El acusado poseía tales sustancias para su venta a terceros mediante precio, estando valorado el hachís en 444,77 euros y la cocaína en 424,38 euros. En el vehículo viajaba el otro acusado Gabino , al que Arturo había recogido minutos antes en la localidad de Manacor y en cuyo poder no se halló sustancia alguna. En el interior del turismo se hallaron cuatro teléfonos móviles, uno de ellos propiedad de Gabino , que estuvieron sonando sin parar durante la actuación policial, sin que conste que la titularidad de dos de ellos sea de otras personas diferentes de Arturo .

El día 29 de octubre de 2008 se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número dos de Manacor, en el que se acordó librar oficio a Sanidad para que remitiera la analítica de las sustancias intervenidas, recibiéndose los resultados en fecha 10 de octubre de 2011, siendo la siguiente diligencia la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Ambos acusados carecen de antecedentes penales y estuvieron privados de libertad por esta causa del 9 al 12 de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal . En el acto de la vista oral el acusado, Arturo reconoció estar en posesión de la sustancia que intervino la policía en el interior del vehículo y de la tableta de hachís de la que se deshizo al comprobar que la Policía Local de Manacor instalaba un control a la entrada del núcleo de Porto Cristo, manifestando que la misma era para su consumo y de esta forma satisfacer su propia adicción, manifestando que se la había vendido un individuo de etnia gitana en el poblado de Son Banya, en Palma, sufragando su adquisición con dinero procedente de su trabajo en la construcción y con parte del importe de un premio de lotería que había cobrado en el mes de enero de 2008, con un monto total de 10.200 euros. Este reconocimiento de los hechos por parte del acusado negando siempre que la sustancia se poseyera para su posterior venta a terceros mediante precio decae cuando se comprueba que el hachís intervenido supera los gramos que para el acopio personal recoge la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, equivalentes al consumo durante diez días partiendo de un determinado consumo diario, y que en el caso del hachís sitúa el fielato en los 50 gramos - STS 947/2007, de 12 de noviembre - dato numérico que se une a la constatación, así lo ratificaron los agentes en el plenario, de que en el interior del turismo se guardaban tres teléfonos móviles de los que era usuario Arturo , conductor habitual del coche, terminales que no pararon de sonar mientras se hacía la inspección ocular, siendo esta una vía de contacto habitual entre los proveedores de droga y sus compradores, quedando ayuna de prueba la versión del acusado acerca de que dos de los móviles eran de un amigo y de un familiar que nunca han comparecido para confirmar tal aseveración. Otro dato a añadir es la posesión de otra sustancia diferente, la cocaína, presentada en un formato que no es el habitual, dentro un bote de cristal que en las fotografías se aprecia que contuvo en su día perejil, explicando Arturo que así se la había entregado el gitano que se la vendió en Son Banya, si bien la experiencia informa que el contenedor habitual es una bolsa de plástico como la fotografiada al folio 48, revelándose el bote como un camuflaje apto para que la sustancia pasara desapercibida. Finalmente el detalle de que el acusado al que venimos haciendo referencia se deshiciera de la tableta de hachís al apercibirse del control demuestra que conocía que su peso excedía de la posesión para el autoconsumo, lo que no ocurría con la cocaína, que se conservó al tratarse de una sustancia de precio más elevado y que estaba camuflada en el bote de cristal.

La ocupación de una sustancia que no causa grave daño a la salud, el hachís, y de otra cuya condición de peligrosa está pacíficamente aceptada, la cocaína - a los resultados de la analítica practicada nos remitimos obrantes a los folios 83 y 84 de la causa - determina que la penalidad se regule por lo dispuesto en el inciso inicial del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , si bien la cantidad de cocaína intervenida, que ronda los tres gramos puros de alcaloide, se incluye en los parámetros convenidos para entender que nos hallamos en el ámbito de aplicación del párrafo segundo de dicho precepto, que contempla la escasa entidad del hecho y permite una respuesta penométrica atenuada, valorando igualmente las circunstancias personales del acusado, del que consta un incidente previo limitado a la vía administrativa sin antecedente policial alguno relacionado con hechos con trascendencia penal, y que prestaba servicios laborales por cuenta ajena en la fecha de los hechos.

SEGUNDO. Del delito citado aparece como autor responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Arturo , por su participación directa y material en los hechos relatados, tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

TERCERO. No concurre prueba de cargo racional y suficiente que acredite que el otro acusado, Gabino , era coposeedor de la sustancia ocupada o participaba de la actividad ilícita desarrollada por Arturo mediante la venta de drogas a terceros. Del testimonio de los funcionarios policiales en el plenario resulta que quien se deshace de la tableta de hachís al llegar al control instalado es el conductor del vehículo, que no es otro que Arturo , y el bote con la cocaína es hallado en la guantera próxima al puesto de conductor, sin que en poder de Gabino se halle otra cosa que un móvil de su propiedad y 340 euros en efectivo. Sobre la tenencia del dinero explica el acusado que procedía de su trabajo en la construcción, en una empresa de un familiar de su amigo Arturo , y que su destino era adquirir un pasaje para desplazarse a Marruecos a visitar a la familia, extremos que quedan ayunos de sustento probatorio pero que se revelan insuficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio interpretando que Gabino coadyuvaba en la ilícita conducta de Arturo , máxime cuando ninguna sustancia le es ocupada ni es él quien se desprende del cannabis y en su domicilio no es hallado elemento alguno que haga presumir su dedicación al tráfico de estupefacientes. Explicó Gabino en el plenario, en versión que ratificó el otro acusado, que esperaba el autobús y por la parada pasó Arturo , ofreciéndose a llevarlo, lo que justifica su presencia en el vehículo, relato perfectamente asumible y que aumenta las dudas de que el acompañamiento de Gabino en el coche de Arturo obedeciera a otras razones que la casualidad, dudas que deben favorecer al acusado, en estricto respeto del principio 'in dubio pro reo' informador de nuestro ordenamiento penal y directamente vinculado con el derecho a la presunción de inocencia tutelado en la Constitución, determinando su libre absolución del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

CUARTO. Es apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . No solo la causa ha tardado más de cinco años en ser enjuiciada - pese a la mínima dificultad y complicación en su instrucción - sino que entre el auto de incoación de diligencias previas del Juzgado que asume la competencia, folio 70 de fecha 29 de octubre de 2008, hasta que se completa la única diligencia ordenada cual es requerir los resultados del análisis de la sustancia intervenida, folios 83 a 86 y fecha 10 de octubre de 2011 en que se reanuda la tramitación transcurren, sin que se practique diligencia trascendente para esclarecer los hechos o determinar las personas presuntas responsables, prácticamente tres años en los que el procedimiento está paralizado. Tal retraso en el trámite, en el que no consta influencia alguna de los acusados o sus defensas, determina que quepa apreciar la atenuación referida y con la cualificación apuntada, con las consecuencias penométricas que después se concretarán.

No es apreciable, por el contrario, en el acusado Arturo la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . En el acto del plenario el citado manifestó ser consumidor de las sustancias que le fueron intervenidas, y se aportó por su defensa certificación emitida por el CAD de Manacor que refiere que Arturo se halla en tratamiento desde julio de 2009 para tratar su dependencia a cocaína, el abuso de cannabis y de alcohol, sin que se precise en tal información hábitos de consumo, prolongación temporal ni otros datos que sirvan para determinar la influencia en la fecha de los hechos. Ningún informe médico constata el consumo, es más en el parte de asistencia obrante al folio 22 nada se especifica sobre signos de deprivación o de consumo abusivo de estupefacientes, ni se hace la menor mención por parte de Arturo a tales circunstancias. En el acto del plenario manifestó el acusado que tenía ingresos suficientes - llegó a hablar de tres mil euros mensuales - para atender sus necesidades básicas y para gastar trescientos euros en droga, desahogo económico al que ayudaba haber sido agraciado con un premio de lotería por importe de 10.200 euros cobrado el día 2 de enero de 2008. No necesitaba Arturo vender droga para satisfacer su propia adicción, presentándose las ganancias de dicha actividad ilícita como una forma de aumentar sus ingresos periódicos, sin prueba de la menor afectación de sus facultades intelectiva y volitiva en la fecha de los hechos.

QUINTO. Procede imponer por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 1 año, proporcionada con la gravedad de la conducta descrita y situada en la mitad inferior tras rebajar en un grado la pena prevista para aquellas conductas reprochadas en el artículo 368 del Código Penal , en su primer párrafo, cuando de sustancias que causan grave daño a la salud se trata al apreciar la menor gravedad de la conducta del párrafo segundo y rebajar otro grado sobre la pena así calculada- que oscila entre los 18 meses y los 3 años de prisión - por el juego de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, respetando la regla contendida en el artículo 66.1.2ª del citado Código . Dicha pena que llevará aparejada la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal . Además hemos de imponer la pena de multa de 435 euros, reclamada por la defensa de Arturo y equivalente a la mitad del valor de la droga aprehendida, cuyo impago traerá aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, extensión ajustada a la regla contenida en el artículo 52.2 del Código Penal .

Reclamó la defensa de Arturo en el acto del plenario la sustitución de la pena de prisión que se pudiera imponer por la de multa, en los términos previstos en el artículo 88 del Código Penal , si bien se estima conveniente, atendida la ajustada respuesta penométrica a la conducta reprochable del acusado, diferir la decisión al momento anterior a la fase de ejecución de sentencia para completar la información acerca de las circunstancias personal es de Arturo .

QUINTO. Arturo habrá de satisfacer las mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la mitad restante tal y como resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Gabino del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Condenamos a Arturo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 435 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, y a satisfacer la mitad de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que Arturo estuvo privado de libertad por esta causa.

Acordamos el comiso del dinero y de la sustancia intervenidos a Arturo a los que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.