Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 66/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
SENTENCIA Nº 138 /2013
Rollo número 66 de 2013.
Juzgado de lo Penal número CUATRO de Cádiz.
Procedimiento Abreviado 193/2011
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Juan Carlos Campo Moreno.
Magistrados:
María Oliva Morillo Ballesteros
Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz, a 11 de ABRIL de 2013.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos Rollo
66 de 2013 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número CUATRO de Cádiz por un delito contra la seguridad
pública contra Justiniano , mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González
Domínguez y asistido del Sr. Letrado Martínez Moreno, Simón y Adolfo , representados por la Procuradora
de los Tribunales Sra. González Domínguez y asistidos del Sr. Letrado Alvarez Domínguez, siendo parte el
Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente Juan Carlos Campo
Moreno , Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- En dicha Sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2012 , se condenó a Justiniano , Simón y Adolfo como autores responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrencia de circunstancia modificativas, de los arts 368 y 369.1 del Código Penal , a la pena a cada uno de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.204.738,18 euros para cada uno, con responsabilidad personal subsidiraia en caso de impago de 90 días y las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR Justiniano .

El argumento que nuclea todo el recurso es la falta o inconsistencia de las pruebas producidas en el plenario. De tal modo que debería haber llevado al tribunal sentenciador a un fallo absolutorio. Entendiendo que la lógica o la suposición no desvirtúan la presunción de inocencia. En suma, La línea defensiva esgrimida por el recurrente para combatir la sentencia de instancia se fundamenta en que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia, incurriendo en error en la valoración de la prueba, pruebas, que de prevalecer conforme a su interpretación, debían provocar un sentido absolutorio.

Tal argumento, entendible en términos de defensa, no tiene posibilidad de ser acogido pues la probanza desplegada en el plenario, sin acudir a las suposiciones, permiten desvirtuar la presunción de inocencia. El juzgador ha contado con prueba de cargo razonable y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Efectivamente, de la probanza desplegada , fundamentalmente las declaraciones de los agentes actuantes en la aprehensión se pone de relieve que Justiniano apareció en el lugar de desembarco con el turismo y procedió con toda rapidez a sacar la embarcación y remolcarla en su turismo. Esas actitudes no son las propias del que no tiene casi conocimiento de para qué ha sido llamado y solo por el dinero de la gasolina como explicó. Si a ello unimos que se trata de una operación diseñada para ser ejecutada con rapidez y que por razones obvias no puede dejarse al albur de desconocidos (basta ver el valor de la droga aprehendida) es por lo que el juzgador de instancia siguiendo un razonamiento lógico, razonable que esta Sala asume permiten un resultado probatorio como el descrito y una declaración de autoría como la señalada.

Por lo que el recurso debe decaer.



SEGUNDO.- RECURSOS INTERPUESTOS POR Simón y Adolfo .

Aquí los recurrentes, asumiendo su participación en los hechos, combaten la sentencia con los siguientes tres puntos.

1º. Grado de ejecución. No es consumación sino tentativa de un delito contra la salud pública.

El motivo, asumiendo los hechos, no tiene encaje en nuestro ordenamiento pues el transporte consuma el delito contra la salud pública como expone una rectilínea jurisprudencia.

Efectivamente, ninguna de las conductas de los anteriormente referidos puede subsumirse dentro de la tentativa como se pretende. Al respecto resume la doctrina de este Tribunal su Sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 ( RJ 2009, 5968) (recurso 1810 ) en la que se dice En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (SSTS 1697/2001, 3 de diciembre ( RJ 2002 , 1988 ) y 1265/2002, 1 de julio ( RJ 2002, 6069) , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido la Sala II que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado, STS 18 de Septiembre de 2009 ( RJ 2009, 7423) . Y, en un caso muy similar al que nos ocupa, la II Sala ha dicho ( STS núm. 53/2008, de 30 de enero ( RJ 2008, 1917) ), En el caso de una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones especialmente dispuestos para su transporte, siendo en ese momento detenidos por la Policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación. Se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal... en los delitos contra la salud pública la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico, y lo es, sin duda, el transporte de quienes realizan el desembarco al lugar concretado para la recepción de la mercancía que, por razones obvias, es alejado de núcleos de residencia perceptibles por terceros y por las fuerzas de seguridad. En el presente resulta de la testifical practicada en las personas de los agentes intervinientes en la operación que los tres acusados efectuaron dichas labores.

2º Concurrencia de circunstancia modificativa por su adicción a la droga.

Tampoco este motivo puede tener acogida y ello ante el visionado de los informes obrantes en las actuaciones y es que como se expresa en la STS de 22 de julio de 2005 , un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son 'crack', heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, ( SS.T.S. de 26 de marzo de 1997, 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1998 y 5 y 24 de febrero de 1999.

Ninguno de esos elementos obran en las actuaciones por lo que el criterio del juzgado es asumido por la Sala, pues es claro que esos elementos deben quedar tan probados como los hechos mismos.

3º. Sobre la dosimetría penal.

El juzgador explica la misma, y nada en el recurso desvirtúa tal apreciación pues el art. 66 del Código Penal permite recorrerla en toda su extensión. Se motiva detalladamente que dado el operativo montado, los medios empleados y sobre todo la cantidad y valor de lo incautado decantan un resultado de cuatro años.

Motivación que asume también esta Sala.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado de referencia a que se contrae el presente Rollo, que CONFIRMAMOS.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.