Sentencia Penal Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 107/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 107/2012

PA 540/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA Nº138/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 20 de Marzo de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 540/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido de oficio por un delito de abuso sexual contra el acusado Candido , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 21-12-2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, con fecha 21-12-2011 se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'ÚNICO- Antonieta prestó servicios de empleada de hogar durante dos meses del año 2.008 en el domicilio del acusado, Candido , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, sito en una urbanización de la localidad de Guadarrama.

El pasado día 28 de octubre de 2.008 la misma llegó al citado domicilio sobre las 14:30 horas. Cuando llegó, el acusado estaba sentado en la cocina. Ella le dijo 'buenos días' y bajó al sótano para cambiarse la ropa. Subió arriba y vio que el acusado tenía preparado un tensiómetro El acusado le dijo en un par de ocasiones que quería tomarle la tensión. Y ella las dos veces le contestó que no era necesario. El acusado se lo pidió una tercera vez, diciéndole con una voz más fuerte que quería tomársela 'ya'. La señora Antonieta accedió a sentarse y entonces el acusado le subió la manga para ponerle el tensiómetro Le midió la tensión cuando terminó le dijo que no podía ser, que la tenía muy alta, que tenía que hacer algo y comenzó a tocarla por encima de la ropa en el abdomen. Después empezó a meterle las manos por debajo de la ropa y a tocarle por encima del cuerpo. La Sra. Antonieta , asustada, le dijo que no quería, contestándole el acusado que no fuera tonta, momento en que la cogió de las manos y la sentó en sus rodillas, volviendo a meterle las manos por debajo de la ropa y volviendo a tocarla con más fuerza, aunque sin hacerle daño. Acto seguido comenzó a subir las manos hacia el sujetador, momento en que la denunciante se asustó y se levantó de sus rodillas. El acusado volvió a decirle que no fuera tonta, y volvió a cogerla de la mano y a sentarla en sus rodillas. De nuevo por miedo, la denunciante se sentó, aunque acto seguido, al comprobar que quería volver a tocarla, se levantó.

Ante el miedo que sentía, tomó la actitud de comportarse como si no hubiera pasado nada, yendo a por sus cosas. En este momento el acusado puso la mano en la puerta por la que iba a pasar y le dio un billete de 20.-€, pidiéndole que no dijera nada a nadie, ni a su mujer.

Justo en ese momento llegó un amigo del acusado con el que éste se marchó, pero antes de hacerlo, dijo a la denunciante que, cuando volviera, terminaría lo que había empezado.

Cuando la denunciante estuvo segura de que el acusado se había ido, cogió todo lo que tenía y se marchó de la casa, no volviendo más'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Candido como autor responsable de un delito de abusos sexuales del art. 181 1 ° y 30 del Código Penal , en la redacción que tenía este precepto cuando se cometieron los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

a) A la pena de 18 meses multa, fijándose la cuota diaria de 6.-€ y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

b) Al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Candido se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia no puede prosperar.

Visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, fluye con evidencia que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y que la valoración de las pruebas se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Así, ha de calificarse de persistente y rotunda la declaración de la víctima, por lo que se comprende que el Juez a quo, único que dispone de auténtica inmediación, le haya otorgado total credibilidad.

Para desvirtuar esa declaración, se denuncian una pluralidad de divergencias que tan solo afectan a aspectos periféricos, pero no a lo esencial, aparte de que las dificultades que tenía en su momento la víctima con el idioma puede ser la causa de que no se reflejaran con exactitud determinados datos, tales como la expresión de que le agarró por 'las caderas', cuando en el acto del juicio, después de haber trascurrido tres años, dijo no conocer el significado de dicha palabra. Tampoco tiene especial trascendencia el que aludiera a que por tercera vez le tomara la tensión en su declaración judicial, pues insistió en que se refería a ese mismo día, como sostuvo en el plenario. A ello hay que añadir que el tiempo trascurrido entre las primeras declaraciones y el acto del juicio justifican plenamente la falta de precisión en aspectos igualmente periféricos, como son si se le ofreció tomarle la tensión nada más llegar y saludar o si lo pospuso a que ella volviera a subir a la cocina, inmediatamente después de cambiarse de ropa.

A idéntica conclusión debe llegarse respecto a las pequeñas discrepancias en el horario. La denunciante sitúa los hechos alrededor de las 14'30 horas, cuando declaró en el juzgado (f.28), y la salida del acusado del domicilio en las 'tres y pico' (f.28). El acusado en su declaración como imputado data la llegada de la denunciante a las 14,40 (f.26). Y la victima en el plenario lo vuelve a situar en las 14'30 y los hechos entre las 3 o 3'10, para luego añadir que el acusado solía quedar con un amigo a comer sobre las 3'15 o 3'30 y que, efectivamente, el acusado se marchó. A partir de ahí, el que, según el acusado y el testigo que depuso en el plenario, ese día quedaran a las 14'45 y que ambos acudieron a la cita con unos minutos de antelación, en forma alguna cuestiona la realidad de lo acontecido.

En primer lugar, porque como se razona en la sentencia, el acusado no niega el hecho de que le tomara la tensión a la joven y; segundo, porque ésta aclaró que todo aconteció de forma muy rápida y aunque la descripción de los hechos y los minuciosos detalles podrían hacer pensar lo contrario, lo cierto es que bien pudieron cometerse en un tiempo no superior a los cinco minutos. A ello hay que adicionar la facilidad con que se pueden incurrir en errores al precisar horas y minutos, hasta el punto de que la propia letrada de la recurrente se equivoca al establecer la franja horaria, pues retrasa los hechos en una hora (habla de 15'30, 15'40, etc., cuando todo el mundo alude a las 14'30, 14'40, etc.).

SEGUNDO.-Tampoco puede prosperar la pretensión de degradar los hechos a una simple falta de vejaciones.

El acusado no solamente realizó tocamientos exteriores por encima de la ropa, con carácter fugaz, como se sostiene. La tocó por encima de la ropa, en el abdomen, pero también metió la mano por debajo de la ropa y no solo en una ocasión sino en varias, intentando llegar hacia el sujetador. Es más, el acusado cuando abandonó la vivienda porque había concertado una cita con su vecino le dijo a la víctima acusada que volvería después para terminar lo que había empezado.

Por lo demás, añadir que las manifestaciones de la víctima permiten claramente apreciar la existencia de actos atentatorios contra su libertad sexual y de todo punto inconsentidos, por lo que deben incardinarse en el tipo contemplado en el art.181.1 del CP , sin necesidad de aplicar el párrafo 3º, pues si bien la víctima en el plenario hizo alusión en más de una ocasión a que dejo que le tomara la tensión y que volvió a sentarse en sus rodillas por temor, lo cierto es que ello no se incorpora a los hechos del escrito de acusación, por lo que debe prescindirse del párrafo 3º y aplicar exclusivamente el párrafo 1º. Además el párrafo 3º exige que el autor se prevalezca de una situación de superioridad manifiesta que no ha quedado suficientemente acreditada.

TERCERO.-Por el contrario si debe revocarse la sentencia y apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Examinado el procedimiento se comprueba que los hechos se remontan al 28-10-2008 y que la sentencia en primera instancia se ha dictado más de tres años después, en concreto, el 21-12-2011 , mediando cuatro suspensiones de juicio y cinco señalamientos, el primero previsto para el 29-9-2010 y el último para el 16-12-2011, y todo ello por razones ajenas al acusado. A ello hay que añadir un periodo de paralización de 11 meses, comprendido entre la fecha en que se acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo penal, 31-7-2009 (f.66) y el auto de admisión de pruebas del juzgado de lo penal, que aparece fechado el 30-6-2010. Pero es que a esos dos años a que asciende la suma de ambos periodos hay que añadir otro año más, que es el periodo de paralización que se ha producido en esta alzada, desde que llegaron los autos a esta sección, 12-3-2012, hasta el señalamiento de la deliberación y fallo, efectuado con fecha 12-3-2013.

En consecuencia, ello justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, de acuerdo con la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias

de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS.

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

La consecuencia que se deriva es que debe rebajarse la pena en un grado, de acuerdo con la regla 2ª del art.66, lo que se traduce en 9 meses de multa, con la misma cuota diaria impuesta.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candido , contra la sentencia de fecha 21-12-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , que se revoca en los siguientes particulares:

- Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

- Se sustituye la pena impuesta por la de NUEVE MESES DE MULTA, con la misma cuota diaria impuesta.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.