Sentencia Penal Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 30/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 30-14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 3 de IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 249/13

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 138/14

En Palma de Mallorca, a tres de noviembre de dos mil catorce.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Palma de Mallorca, el presente Rollo nº 30/14 dimanante de Las DILIGENCIAS PREVIAS de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 249/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, seguido por delito contra la salud pública contra:

- Prudencio , mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM000 .1981, de nacionalidad búlgara, titular del pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. José López López y asistido por el Letrado D. Emilio Sánchez Barberán.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Rial de la Calle y ponente la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza el día 4 de octubre de 2013 como Diligencias Previas número 4743/2013, en cuyo seno se practicaron todas las diligencias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO. - Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las citadas Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado (04.12.13), se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

En fecha 29.01.2014 recayó Auto decretando la Apertura del juicio oral, teniéndose por formulada la acusación.

Seguidamente se pasaron las actuaciones al Letrado del acusado quien presentó en fecha 25.02.14 su escrito de defensa, en el que proponía las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Por diligencia de ordenación de 26.02.14 el Juzgado instructor acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos.

TERCERO. - Recibidas dichas actuaciones en esta Sección Segunda, se incoó el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 30/14 y se dictó Auto de fecha 26.05.14 admitiéndose las pruebas propuestas, previa su declaración de pertinencia, señalándose en proveído posterior el día de la fecha para la celebración del acto del juicio oral, acto al que han comparecido las partes y en el que se ha practicado la prueba por ellas propuesta, con el resultado que es de ver en la grabación efectuada.

CUARTO.- Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas sus conclusiones , estimando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art.368 del Código Penal , del que debe responder el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que interesa se le imponga una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 3.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 15 DÍAS de privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP y costas.

QUINTO.- La defensa del acusado, también ha elevado a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución de su defendido.

Mediante la prueba practicada en el juicio oral ha quedado acreditado y así se declara:

A raíz del reconocimiento fotográfico realizado por dos ciudadanos que en fecha 10 de septiembre de 2013 habían denunciado un presunto delito/falta de lesiones, la Policía Nacional de Ibiza identificó al acusado Prudencio , de nacionalidad búlgara, mayor de edad y sin antecedentes penales como presunto autor de las mismas y acto seguido inició las gestiones necesarias para determinar su paradero.

Una de dichas gestiones consistió en acudir a la empresa de transporte BALEARIA y allí obtuvieron la información de que el acusado tenía previsto viajar el día 02/10/2013 a las 07:30 horas en barco desde Sant Antoni de Portmany hasta la localidad de Denia con un vehículo marca AUDI, modelo A4, con matrícula .... LFW .

Sobre las 06:30 horas del día 02/10/13 agentes de la PN se desplazaron al Puerto de Sant Antoni de Portmany y localizaron al acusado a bordo de su vehículo, por lo que procedieron a su detención, no sin antes informarle de los motivos de su detención y de los derechos que le asistían.

En el marco de la citada intervención los funcionarios actuantes se apercibieron de que en el asiento del copiloto, a la vista, había una bolsita con varias pastillas al parecer de extasis. Por dicho motivo hicieron un somero reconocimiento del vehículo apercibiéndose de que en el maletero había un gran número de sustancias.

Ante la imposibilidad de llevar a cabo un registro con las necesarias medidas de seguridad en el puerto por la cantidad de vehículos y gente que transitaba por el mismo, se procedió a trasladar el vehículo junto al detenido (a quien se le informó de su nueva imputación) a las dependencias policiales.

Una vez allí, y en presencia del acusado, se prosiguió con el registro del vehículo, encontrándose en él, además de la aludida bolsita, un gran número de sustancias anabolizantes.

Analizada la sustancia intervenida resultó que además del gran número de anabolizantes señalados, el acusado portaba en la susodicha bolsita:

- 12 globos conteniendo 18,456 grmos de GHB,

- 10 pastillas de MDMA/PMMA, de un peso de 3,52 g siendo la pureza del MDMA de 24,5%,

- 5 pastillas de MDMA de un peso de 1,64 g de una pureza del 30,1%.

- 5 pastillas de MDMA de un peso de 0,92g de una pureza del 36,5%,

- 6 pastillas de MDMA de un peso de 1,32 g y una pureza del 53,9%,

- Una bolsita conteniendo 0,6 g de cocaína de una pureza del 26,6%,

- Un envoltorio conteniendo 0,467g de ketamina

- Un envoltorio conteniendo 0,395 g de cocaína de una pureza del 20,9%

- Un envoltorio conteniendo 0,12 g de ketamina y,

- Un envoltorio conteniendo 0,986g de MDMA de una pureza del 61,9€.

Dichas sustancias, que en el mercado ilícito hubiesen alcanzado un precio aproximado de 1785 euros, estaban destinadas a la venta a terceras personas.

En el momento de su detención al acusado se le intervinieron 70 euros y 50 dolares procedentes de la venta a terceros de sustancias como las anteriores.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , relativo a sustancias de las que causan un grave daño para la salud de las personas , y en cantidad que debe de ser estimada de menor entidad , al reunirse en los mismos todos y cada uno de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que vienen a caracterizar el indicado ilícito, según se infiere de los valores cuantitativos y cualitativos de la droga intervenida y de las circunstancias personales del acusado, como en Fundamento posterior analizaremos.

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales, pruebas que en definitiva consideramos de signo incriminatorio o de cargo, aptas para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado Prudencio .

Así en su declaración, Mariyan ofreció una explicación harto confusa y ciertamente poco convincente para explicar la presencia de las sustancias estupefacientes en su vehículo, declarando en un primer momento que todas las sustancias, 'vitaminas' especificó, que le fueron intervenidas eran para su propio consumo y que las había comprado en la farmacia. Manifestó que las tomaba para crecer y para fortalecer su cuerpo, porque al dedicarse profesionalmente a la seguridad en casas y en discotecas necesitaba estar en buena forma física. Interrogado por el Ministerio Fiscal por el motivo de que junto a esas sustancias vitamínicas (anabolizantes) se hubieran intervenido otras que no tenían tal carácter, como por ejemplo éxtasis líquido (18,456 g GHB), MDMA, cocaína y ketamina, primero dijo que no entiende de 'sustancias', luego que no era cierto que las llevara consigo, para terminar afirmando que tenía una bolsa con muchas cosas y que era cierto que tenía un gramo de cocaína para su propio consumo, para una fiesta. A preguntas de su defensa, insistió en que todos los productos intervenidos eran para él, unos para fortalecer su cuerpo y otros para mantenerse despierto durante los trabajos de seguridad que tenía que realizar de noche, que era cierto que llevaba una bolisita con muchas cosas en la que se contenían cinco o seis tipos de aminoácidos, pastillas para la garganta, vitamina e, pero todo era para su propio consumo, para su cuerpo; Dijo que su residencia habitual está en Játiva donde están su mujer y su hija y donde también estuvo detenido en una ocasión por un tema de anabolizantes, pero que no tiene antecedentes penales por delitos contra la salud pública ni ha estado sometido a vigilancia alguna en Ibiza por tal motivo, lugar al que acude desde hace tres años durante la temporada estival para dedicarse a la seguridad. En cuanto al modo en que se produjo su detención el día 2 de octubre, señaló que lo detuvieron fuera de su vehículo, que no estuvo presente durante el registro que se efectuó en el mismo y que el dinero que llevaba era producto de su trabajo y no de la venta de sustancias ilícitas.

Como testigos declararon a instancia de la acusación los Policías Nacionales números 89470, 114526 y 125093.

El primero de ellos recordaba la intervención. Manifestó que el acusado había sido identificado en un acto de reconocimiento fotográfico a raíz de una denuncia por lesiones. Que los compañeros iniciaron una investigación realizando gestiones con las agencias de viajes, de ahí extrajeron la información de que el día 2 de octubre pensaba viajar en barco desde Sant Antoni a Denia. Que tal día acudieron al Puerto, lo localizaron y procedieron a su detención. Recordó que en el registro del vehículo encontraron alguna sustancia psicotrópica y tema de anabolizantes, si bien él personalmente no participó en el registro del vehículo porque su función fue la de sujetar al detenido y conducirlo a las dependencias policiales. Interrogado por la defensa sobre qué pasó con el tema de la denuncia por lesiones, manifestó que los siguieron otros compañeros y también manifestó que desconocía si dos meses antes el acusado se había visto involucrado en un altercado con la Guardia Civil o con la Policía de Ibiza.

Respecto a esta última pregunta conviene hacer un inciso. La misma estaba relacionada con una documental aportada por la defensa al inicio de las sesiones y en base a la cual se pretendía acreditar que la detención del acusado sólo tuvo lugar por una posible revancha de la Guardia Civil o de la Policía de Ibiza contra su persona. Dicha documental, consistente en una denuncia contra el acusado por un delito de conducción temeraria, de fecha 18.08.13, instruida por la Guardia Civil del Puesto de Sant Antoni de Portmany (Ibiza) en absoluto pone de manifiesto a juicio de la Sala ese pretendido seguimiento o hostigamiento hacia su persona y sólo viene a acreditar y a incidir respecto al carácter violento del que adolece y que en definitiva fue el que determinó su primera imputación en la presente causa.

El PN 114526 recordó que cuando acudieron al puerto en la mañana del día 2 de octubre el acusado estaba a punto de embarcar. Lo identificaron y lo detuvieron al advertir que era la persona que había sido reconocida fotográficamente por los denunciantes de un delito de lesiones cometido el día 10/09/2013 (folio 4 y ss). Manifestó que participó en el registro del vehículo AUDI, que se apercibieron de que en el asiento del copiloto a la vista había una bolsa con unas pastillas que parecían de éxtasis. Que como no podían hacer un registro exhaustivo del vehículo en el puerto decidieron llevarlo a las dependencias policiales para acometerlo y allí lo practicaron, remitiéndose a lo que dijera el atestado respecto a si el acusado estaba presente o no durante el mismo, que si decía que así era, eso es lo que pasó.

En el mismo sentido testificó su compañero, el PN 125093. Dicho policía sostuvo que participó en la detención y en el registro del vehículo. Que acudieron al Puerto porque gracias a las gestiones previas que habían realizado (en el marco de la denuncia por lesiones) sabían que ese día había sacado un billete de barco para marcharse de Ibiza . Que al inspeccionar el vehículo, ver la bolsita que había en el asiento del copiloto abrir el maletero y encontrar un gran número de sustancias decidieron llevarse el vehículo al Cuartel para practicar allí un registro en profundidad, registro que se practicó en presencia del acusado si así lo dice el atestado, pues en estos momentos, debido al tiempo transcurrido, no recordaba que efectivamente así hubiese sido.

A los folios 37 y 38 consta el desglose del gran número de sustancias anabolizantes que fueron halladas en el maletero del vehículo y a los folios 80 y 81 el resultado del análisis de estupefacientes de las sustancias a las que se ha hecho referencia en los hechos probados de la presente resolución, análisis que no ha sido impugnado por la defensa del acusado.

Tampoco su defensa, pese a sus manifestaciones al respecto, planteó cuestión previa respecto a la pretendida vulneración de derechos fundamentales a las que de un modo ciertamente peculiar aludió en su informe final para desacreditar el modo y manera en que se produjo el registro del vehículo y su virtualidad. Dicha defensa se limitó a restar importancia respecto de la sustancia estupefaciente intervenida a su cliente, sosteniendo que ni era droga ni era nada, que eran simples medicinas que este pobre muchacho, el acusado, portaba para su consumo y que lo que realmente ocurrió es que tuvo la desgracia de ser detenido por la policía sólo porque tuvo un altercado previo con ellos, que fueron aposta por él.

Pero lo cierto es que el carácter de las sustancias intervenidas no deja lugar a duda sobre su entidad no precisamente vitamínica, y aunque las cantidades pudieran parecer reducidas (no por cierto respecto al éxtasis líquido intervenido), además de ese dato debemos tener en cuenta otras circunstancias concurrentes que indican que concurre en el acusado el elemento subjetivo del delito que analizamos, y estas son, que ninguna actividad probatoria se ha interesado para poder acreditar, siquiera indiciariamente, que sea o haya sido en algún momento consumidor de sustancias estupefacientes. En este sentido debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 2-2-94 , 24-05-96 y 3.07.2002 ) viene estableciendo que la alegación por la persona de que la posesión de sustancias es para su consumo propio habrá de ir acompañada de la demostración de su condición de consumidor de esa o esas sustancias mediante las oportunas pruebas documentales y periciales, lo que aquí no ha tenido lugar. Es más, la única prueba practicada a instancia de la defensa al respecto, ha indicado lo contrario por cuanto la esposa de Prudencio manifestó en el plenario que nunca le vio drogarse, lo mismo que afirmó su amigo y compañero Domingo . Ambos se limitaron a afirmar que el acusado tomaba muchos productos para mantener su forma física, pero ambos también fueron claros en sus manifestaciones a la hora de desvincular Prudencio del consumo de drogas. Por otro lado, la documental introducida por la acusación, la que consta a los folios 41 a 46 de las actuaciones evidencia que el acusado comerciaba con terceros con las sustancias intervenidas y, por último, el carácter de depresor del sistema nervioso del éxtasis y de la Ketamina determinan que, en todo caso, no pueden ser ciertas sus manifestaciones respecto a que sólo las utilizaba para 'mantenerse despierto' en los servicios de seguridad que debía acometer en horas nocturnas.

En definitiva, consideramos que la valoración conjunta de la prueba personal y documental practicada tiene el carácter de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y así tener por acreditado que las sustancias estupefacientes intervenidas tenían como destino su distribución a terceras personas.

Y ya por último, en cuanto a las a las consideraciones realizadas por la defensa respecto a la irregularidad de la detención del acusado y del registro que fue practicado en su vehículo, decir que dicha operación fue totalmente ajustada a derecho en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero de 'Protección de la Seguridad Ciudadana ' cuyo artículo 19 habilita a los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para ocupar efectos y controlar las vías por grave alarma social, disponiendo que éstos podrán limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuesto de alteración del orden, cuando fuere necesario su restablecimiento, siempre que la restricción o limitación de paso y/o permanencia en lugares públicos sea proporcionada a la medida. Dicha normativa establece que los agentes estaban facultados o habilitados para el descubrimiento y la detención de los participes en los hechos delictivos que investigan y para la intervención de los efectos que pudieran portar y sean susceptibles de ser utilizados en acciones ilegales. Por lo tanto, es lógico y regular que Prudencio , a causa de su doble imputación -de la que fue informado- fuera detenido y también que su vehículo, tras un primer examen, fuera conducido a las dependencias policiales para continuar allí con el registro -en su presencia como consta en el atestado- registro que, como tiene sentado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no tiene la consideración de registro domiciliario ni precisa de asistencia de letrado ni tampoco de previa autorización judicial ( STS de 25/10/2007 , 13/10/97 y 18/05/1997 ) siendo por tanto pacífico que el registro de vehículos por funcionarios policiales en el momento de la detención y para la debida comprobación de la comisión de delito y el hallazgo de los instrumentos, no está sujeto a los mismos requisitos y garantías que se establecen en el caso de practicarse un registro domiciliario.

Por lo tanto, ni el registro practicado en el vehículo fue irregular, ni puede hacerse caso a las vacilaciones del acusado respecto a la propiedad o no de las sustancias que le fueron intervenidas, ni consta en modo alguno acreditado que su detención tuviera como único motivo la predisposición en su contra de los policías que lo detuvieron, ni consta siquiera acreditado que Prudencio sea o haya sido consumidor de drogas, ni tan siquiera consta que las sustancias no estupefacientes intervenidas fueran íntegramente para su consumo, ni mucho menos que no comerciara ni con las sometidas a fiscalización ni con las que no lo estaban, que también pueden tener por cierto potencialidad dañina.

Antes al contrario, la valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva, como ya hemos expresado, a la absoluta convicción de que lo incautado a Prudencio en su vehículo tenía como destino la venta a terceras personas y a la obtención con ello del consiguiente lucro personal.

SEGUNDO.- Sentada su nocividad, la cantidad aprehendida sí debe tomarse en consideración a los fines de aplicar el subtipo atenuado que integra el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio. Dicha reforma vino propiciada por la necesidad de flexibilizar en casos como el que nos ocupa los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador de dicho precepto, a fin de dar una más adecuada proporción al castigo de conductas que, aunque pudieran integrarse en el mismo, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

La dicción legal de este segundo párrafo del artículo 368, que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada en el precedente, obliga a reparar en un dato objetivo, la escasa entidad del hecho y, en otro subjetivo, las circunstancias personales del autor, señalando la reciente jurisprudencia ( STS 32/11 de 25 de enero o 570/12 de 29 de junio entre otras) que no es necesaria la concurrencia de ambas exigencias.

En el caso que nos ocupa entendemos que concurren ambas exigencias. Estamos ante un hecho de escasa entidad a la vista del análisis de la sustancia intervenida, no habiéndose practicado ni acreditado que la conducta del acusado vaya más allá del mero menudeo o trapicheo. Sus circunstancias personales, tiene trabajo y también su esposa con la que convive, indican que aunque en épocas anteriores pueda haber tenido algún tipo de problema con conductas semejantes a la enjuiciada los mismos no se han concretado y, en todo caso, tampoco constan que vinieran referidos a sustancias sujetas a fiscalización, por lo que estimamos que no existen indicios de habitualidad ni consideramos que la magnitud de su conducta evidencia una especial peligrosidad respecto al ilícito que examinamos, por lo que estimamos adecuada la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO.- De dicho delito aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Prudencio , a tenor de las previsiones de los artículos 27 y 28 del Código penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los hechos anteriormente relatados como constitutivos del ilícito perseguido.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, el segundo párrafo del artículo 368 faculta al Tribunal a imponer la pena inferior en grado a la establecida en su párrafo primero, por lo que la franja penológica se sitúa entre un año y seis meses de prisión a tres años.

En atención a las circunstancias personales del acusado que ya han quedado consignadas, este Tribunal no considera que exista ninguna que impida imponer la pena en su mínima extensión, esto es UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

En cuanto a la pena de MULTA, a la vista del valor que la droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito se considera ajustada señalar como tal la suma interesada a tal efecto por la acusación, esto es, la de 3.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad para el caso de impago de la misma.

Teniendo en cuenta el artículo 56 del CP procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Por último, procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el art. 374 CP , que deberá ser destruida si no lo ha sido ya, así como el comiso del dinero intervenido al acusado conforme al referido precepto atendiendo a que el mismo procedía de la venta de estupefacientes.

SEXTO.- El acusado habrá de satisfacer las costas causadas, tal y como resulta del artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Prudencio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de TRES MIL EUROS (3000,00 €) con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago y a satisfacer las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa.

Acordamos el comiso del dinero y de la droga intervenida y su destrucción.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágaseles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Ordóñez Delgado, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-