Sentencia Penal Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 110/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 110/13
SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREVIAS.- 6803/10
JDO. INST. Nº 18 MADRID-
SENTENCIA NÚMERO : 138
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------------------Madrid a 8 de abril de 2014
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 110/13 correspondiente a las Diligencias Previas 6803/10 del Juzgado de Instrucción nº 18
de los de Madrid por delito de estafa, contra el acusado Patricio , nacido en San Clemente (Cuenca), el día
NUM000 de 1998, hijo de Jesús Carlos y Vanesa , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y
en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 (16002) Cuenca.
Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sr. Rueda López y defendido por
el Letrado Sr. Barrera Montero. La entidad JUCAR AUTOMOCION, S.A., representada por la Procuradora
Sra. Carrión Crespón y defendida por el Letrado Sra. Caro Carrascal como Responsable Civil Subsidiario.
La entidad ALPHABET FLEET SERVICES ESPAÑA, S.L. representada por el Procurador Sr. Rodríguez
Nogueira y asistido de la Letrado Sra. Gómez Mendoza como acusación particular, así como el Ministerio
Fiscal representado por el Ilmo. Sra. Iglesias Escalera como acusación pública y siendo Ponente el Magistrado
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Patricio . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Costas. Responsabilidad civil, que Patricio y Felicisimo indemnicen a Alphabert Fleet Services España S.L. en 27.497,67 respondiendo subsidiariamente Júcar Automoción S.A.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos del art. 248 en relación con el artículo 250-1.7º del Código Penal . De la anterior infracción criminal responde el acusado en concepto de autor según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal , y además en virtud de lo previsto en el artículo 31 del Código Penal .

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, será de aplicación la agravante establecida en el artículo 22.6 del Código Penal . procede en consecuencia imponer la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de 20 euros /día.

Respecto a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , los acusados responderán directa y solidariamente, debiendo indemnizar a Alphabet Fleet Services España, S.L. Unipersonal en la cantidad que fue transferida a la cuenta bancaria de Júcar y que asciende a veintisiete mil cuatrocientos noventa y siete euros con sesenta y siete céntimos (27.497,67 euros) más los intereses correspondientes.

Así mismo y en base a lo dispuesto en el artículo 12.0.4 del Código Penal , Júcar Automoción S.A. será responsable civil subsidiario de las cantidades indicadas.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolución de su representado.



CUARTO.- La defensa del Responsable Civil Subsidiario, Júcar Automoción S.A. en su conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con las acusaciones, si bien de los mismos no se deriva responsabilidad civil de la entidad a la que representa.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2010, Presidente del Consejo de Administración y Gerente de la entidad Júcar Automoción S.A empresa dedicada a la compraventa y alquiler de vehículos. En dicha empresa trabajaba en calidad de Jefe de Ventas, Felicisimo ya fallecido.

Como empresa concesionaria de la marca CITROEN, mantuvo una relación comercial con la entidad Alphabet Fleet Services España S.L., al haberle vendido en varias ocasiones vehículos de dicha marca.

El día 21 de junio de 2010 firmaron una operación para la adquisición de un vehículo CITROEN modelo C8, 2.0 h, de 136 CV, que debía de ser entregado en Madrid a principio del mes de agosto de dicho año.

Para el pago del precio acordado. Alphabet Fleet Services procedió con fecha 9 de septiembre de 2010 a ingresar la cantidad de 27.497,67 euros en la cuenta corriente nº 2038442378610017655 adscrita en la entidad BANKIA a nombre de 'JUCASA' sucursal C/ Carretería nº 1 bajo de Cuenca, siguiendo las instrucciones de un correo electrónico mandado por Felicisimo a Socorro , empleada de Alphabet Fleet Services con fecha 23 de julio de 2010.

La citada cuenta obedecía a una línea de de crédito concedida en su día por BANKIA a JUCASA.

Al haber sido declarado vencido aquél, cualquier cantidad ingresada en la misma se destinó por la entidad bancaria a minorar el saldo deudor de la cuenta, con independencia del ordenante y destino de la misma.

Así sucedió con la cantidad ingresada por Alphabert Fleet el día 10 de septiembre de 2010 (27.497,67 euros) para la adquisición del C8. No sucedió lo mismo con la cantidad ingresada el día 14 de septiembre de 2010 (12.912,09 euros) destinada a la adquisición de un C4, la cual se destinó a dicho fin, recibiendo la compradora el vehículo.

El día 13 de septiembre de 2010 JUCASA envió un correo electrónico a Alphabet Fleet comunicándolos que los ingresos para la adquisición de los dos vehículos debían efectuarlos en una cuenta corriente del Banco de Santander, extremo que le habían comunicado con anterioridad al día 29 de marzo de 2010 a través de correo electrónico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados a Patricio arcas no son constitutivos de delito de estafa previsto en los arts. 218-1 º y 249, ambos del Código Penal por el que dirige acusación el Ministerio Fiscal ni por tanto de la estafa agravada de los citados artículos y del artículo 250-1 , 7º del Código Penal por el que dirige acusación la representación procesal de la entidad Alphabet Fleet Services España S.L.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

Añade la jurisprudencia que el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 DE 13.5 - Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

La STS 42/2014 de 5 de febrero señala: ' En efecto como hemos dicho en SSTS, 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007,de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello. Como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que; 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.......'. en definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función de derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspirar.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece - vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existente, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismo en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.'

SEGUNDO.- En la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, no quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige que en la conducta llevada a cabo por el acusado, Patricio , en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de la entidad JUCAR AUTOMOCION S.A. y consistente en la compraventa de un vehículo concertada con Alpahbet Fleet Services, haya intervenido el engaño típico del delito de estafa anteriormente referido y mediante el cual, consiguió que esta entidad llevara a cabo un desplazamiento patrimonial consistente en ingresar la cantidad estipulada de 27.497,97 euros para la adquisición del CITROEN C8 en una de las cuentas corrientes de JUCASA, siendo que el acusado desde el primer momento pensó no cumplir el pacto, es decir entregar el vehículo y enriquecerse haciendo suya la cantidad que iba destinada a tal fin.

Este extremo lo niega el acusado en todo momento y relata que la contratación la llevaba a cabo el Jefe de Venta, el ya fallecido Felicisimo , quien por 'error· comunicó a la entidad compradora el número de cuenta donde debía ingresar la cantidad acordada como precio de venta del vehículo, la nº 20384423786100017655 abierta en Bankia, contradiciendo así la orden del Departamento de Administración, el cual en correo electrónico de 29 de marzo de 2010 había comunicada al departamento de Compras de Alpahbet, la nueva entidad bancaria y el nº de cuenta donde debían efectuar a partir del 25 de marzo de 2010 las transferencias para el pago.

Además de ello, de los movimiento de cuenta que remitió Bankia a requerimiento de este Tribunal, consta al folio 258 del Rollo de Sala que con posterioridad al ingreso de los 27.497,67 euros de la operación que analizamos, cuatro días más tarde, el 14 de septiembre de 2010 la entidad perjudicada efectuó otro ingreso por importe de 12.912,09 euros para la adquisición de un vehículo CITROEN C4 y que si fue entregado a la compradora.

No parece por tanto que el acusado tuviera posibilidad alguna de decidir sobre el destino a dar a dichas cantidades, siendo aleatoriamente la entidad bancaria y a su arbitrio la que decidió que la primera de las cantidades se destinara al descubierto del crédito y la segunda al pago del vehículo adquirido, extremo sobre el que tampoco se le preguntó al Jefe de Ventas en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folios 324 y 325) y que no ha podido ser oído en la vista oral al haber fallecido pocos días antes de su celebración.



TERCERO.- No existiendo responsabilidad criminal no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre autoría ni circunstancias modificativas, procediendo declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Patricio del delito de estafa por el que venía siendo acusado y la entidad JUCAR AUTOMOCION SA.A en su calidad de Responsable Civil Subsidiario. Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.