Sentencia Penal Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 167/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

audiencia provincial de palma de mallorca
Sección nº 2
Rollo: 167/2016
JUZGADO: De lo Penal núm. 7 de Palma de Mallorca
PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 94/2016 dimanante de Diligencias Previas
número 4010/2015 de Juzgado de Instrucción 4 de Palma.
APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.
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ILMOS. SRES/AS MAGISTRADO/AS.:
Dña. María del Carmen González Miró
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
Dña. Carmen Ordóñez Delgado
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SENTENCIA NÚM. 138/2016
En Palma de Mallorca, a 30 de mayo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado número 94/2016 se dictó sentencia con fecha 14/04/2016 con el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDE NO al acusado Gabino , como responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de los delitos, a la pena de DOS AÑOS de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, como indemnización de perjuicios, abonará a Indalecio la cantidad de 400 euros y a Leonardo la de 300 euros.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable para el cumplimiento de otras responsabilidades.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días.

Así por ésta mi sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que el acusado Gabino , nacido el día NUM000 de 1997 y sin antecedentes penales, sobre las 17,20 horas del día 1 de noviembre de 2015 se encontraba en las inmediaciones del poblado de Son Banya de Palma cuando, puesto previamente de común acuerdo con otras cuatro personas no identificadas, actuando guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio se aproximaron a Indalecio comenzando todos ellos a increparle diciéndole ¿qué haces aquí, te estás riendo de mí? al tiempo que le propinaban diversos empujones aprovechando el acusado o uno de sus acompañantes para, tras agarrarle por el pecho, abrir la riñonera que Serafin portaba en la parte delantera haciendo suyo un teléfono móvil de su propiedad marca Sony Xperia 22 número de IMEI NUM001 no tasado pericialmente, que Serafin había adquirido hacía unos dos años, del que aún tiene pendientes de pago algunos plazos mensuales, y que le costó no menos de 400 euros.

Del mismo modo, sobre las 21,58 horas del día 19 de diciembre de 2015 el acusado se encontraba igualmente en las inmediaciones del poblado de Son Banya cuando, puesto previamente de común acuerdo con otra persona no identificada y actuando guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se aproximó a Leonardo quien se encontraba cerrando la puerta del maletero de su taxi tras haber realizado un servicio (cuya desconocida usuaria no abonó) y le increpó preguntándole que hacía allí y si buscaba problemas para sin solución de continuidad propinarle diversos empujones mientras el otro individuo no identificado se introducía en el interior del vehículo haciendo suyo un teléfono móvil propiedad de Leonardo , marca Samsung S3 no tasado pericialmente y un monedero que contenía la cantidad de no menos de 80 euros; ha tenido que adquirir un teléfono móvil de las mismas características que el que se le sustrajo y que le ha costado 214,80 euros.

Los perjudicados reclaman la indemnización que pudiera corresponderles a resultas de estos hechos.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. José Francisco Rodríguez Rincón en representación de D. Gabino solicitando se estimase el recurso y se revocase la sentencia en el sentido de aplicar el art. 242.4 del Código Penal reduciendo la condena a un año de prisión por cada uno de los delitos.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, adelantada al tratarse de causa con preso expresa en la presente el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso la defensa del condenado por considerar aplicable el apartado cuarto del art. 242 del Código Penal toda vez que se ha producido infracción de ley por no aplicar dicho artículo y errónea valoración de la prueba sobre las circunstancias de los hechos.

El recurrente estima que la violencia ejercida fue de menor entidad como resulta de los hechos probados de la sentencia, del propio relato de los hechos efectuados por el Ministerio Fiscal, y las declaraciones de los testigos víctimas de los hechos. Recalca que ninguna de las víctimas padeció lesión alguna, ambas reconocieron que todo fue muy rápido, que los que les increpaban se fueron por su propio pie no se ensañaron ni provocaron padecimiento alguno más allá del obvio miedo del momento. Por todo ello solicita se aplique el art. 242. 4 del Código Penal y se rebaje la pena.

Dos son los delitos de robo con intimidación por los que se condena a Gabino .

Del relato de hechos probados de la sentencia indiscutido, respecto del primer hecho delictivo resultan las siguientes circunstancias: .Cometido en horas diurnas .Lugar: inmediaciones del poblado de Son Banya .Cuatro personas actúan junto a Gabino , puestas de acuerdo y guiadas por ánimo de lucro .Todos increpan y propinan empujones, uno agarra del pecho y abre la riñonera que portaba la víctima .Le sustraen un móvil que portaba y que había adquirido hace unos dos años por precio no inferior a 400 euros.

Respecto del segundo hecho: .Cometido en horas nocturnas .Lugar: inmediaciones del poblado de Son Banya .Cometen el hecho dos personas ( Gabino y otro) puestas de acuerdo y guiadas por ánimo de lucro .Uno increpa y efectúa diversos empujones a la víctima .Mientras el otro procede a sustracción de dinero y efectos de importe inferior a 400 euros que llevaba en el coche El relato del Ministerio Fiscal no es el determinante de la valoración efectuada por el Magistrado a quo por lo que no es procedente analizarlo, en cualquier caso no difiere en lo sustancial del relato de hechos probados de la sentencia.

A las declaraciones de las víctimas, testigos de los hechos, la sentencia ya alude, concretamente a una de ellas a quien también se refiere el recurrente. La resolución considera que el testigo Indalecio (víctima del primer hecho ) trataba de quitar hierro al asunto pero añade que lo cierto es que fue abordado por una pluralidad de jóvenes de etnia gitana que intensificaron el efecto intimidatorio y que ello ocurrió en un escenario de soledad y amparo.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sostiene que los criterios legales que han de tomarse en consideración, conjuntamente, para aplicar el CP art.242.4 son los siguientes: a) La menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad personal.

b) Las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto.

Así, la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que el Tribunal Supremo destaca (TS 22-4-02): - El lugar donde se roba, puesto que, según indica, no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; - Con relación al sujeto activo, si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; - El número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; y - Por último, de todas las restantes circunstancias del hecho, la que con mayor frecuencia se presenta para decidir si se aplica o no esta modalidad atenuada es el valor de lo sustraído. Así, ha de excluirse su aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según las demás circunstancias indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Ahora bien, sin pretender un encorsetamiento, la Sala Segunda apunta como criterio de gravedad la cifra de 400 euros pues es la línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio, entre la modalidad grave y la leve. Así, según indica, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

De otra parte tiene también declarado el Alto Tribunal ( SS entre otras 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 ) que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, lo que sucede cuando se aplica la reducción fuera del supuesto en que se permite por la norma, o cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

Obviamente su valoración, esto es la determinación en cada caso del desvalor de la acción intimidante, no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, porque, como dice la Sentencia 458/2009 de 13 de abril , eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible como si ésta fuese la propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena ( art. 242.3 del Código Penal ) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal.

Y es claro que esto no sucede cuando se materializa la violencia en los términos que se declaran probados en la Sentencia de instancia .

En el primer hecho delictivo es especialmente relevante la actuación de un grupo de personas actúan en un escenario de soledad y acometen físicamente a la víctima por mucho que no le causasen lesión . Que el perjudicado pueda considerar qué castigo procede y que no fue tan grave lo sucedido es irrelevante en este caso pues los hechos fueron los que fueron y si bien es claro que caben otras violencias más graves , no fue la acción del acusado la mínima expresión de un acto de intimidación.

En el segundo caso actuó el acusado en compañía de otro, le acometieron físicamente y actuaron en un escenario de soledad y nocturnidad , si la víctima no se da cuenta de la concreta sustracción no es porque se trate de un supuesto en que prima la habilidad sobre la fuerza sino porque el teléfono que sustrajeron estaba en el interior del vehículo y mientras uno efectuaba la violencia el otro cogía lo que había en el coche, repartiéndose las funciones. También aquí es evidente que caben otras violencias más graves pero no fue la acción del acusado la mínima expresión de un acto de intimidación.

No cabe desde luego apelar a que las víctimas acudieron voluntariamente a Son Banya ya sabiendo el escenario de soledad y desamparo y que es centro de venta de drogas y de comisión de delitos y que incluso uno acudió sabiendo que era de noche cerrada. Admitir esto sería tanto como decir que existen barrios de Mallorca en los que debe aplicarse la ley con más benevolencia porque están abonados al delito.

En definitiva, ningún error en aplicación de la norma ni en valoración de la prueba ha incurrido el Juez sentenciador, por lo que procede confirmar la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón en representación de D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Palma de Mallorca en Procedimiento Abreviado 94/2016 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.