Sentencia Penal Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 86/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2015

D.PREVIAS Nº 244/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de

SANTA COLOMA DE GRAMANET

En la ciudad de Barcelona, a 22 de febrero de 2016.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 86/15, dimanante de las Diligencias Previas nº 244/15 de las del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santa Coloma de Gramanet, por un delito contra la salud pública, contra Mauricio , nacido el NUM000 /68, en Barcelona, hijo de Argimiro y Aurora , con DNI nº NUM001 y domiciliado en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 de Santa Coloma de Gramanet, Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Pérez-Prado Miquel y defendido por el Letrado D. Juan Pino García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas referenciadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santa Coloma de Gramanet, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 17/02/16.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 240 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días y costas, así como el comiso y destino legal para la sustancia intervenida.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 11,30 horas del día 5 de marzo de 2015, el acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, hallándose a la altura del número 33 de la Avda de la Generalitat de Santa Coloma de Gramanet, entregó a Abilio dos bolsitas que contenían cocaína, previo haber recibido de él una suma indeterminada de dinero, pero, en todo caso, superior a 50 euros.

Observada la acción por una dotación de la Policía Local de Santa Coloma de Gramanet, los agentes intervinieron, ocupando en poder del comprador los envoltorios citados, que una vez analizados resultaron contener un peso neto de 0,853 gramos de cocaína con una pureza del 15 % ± 1 % una de ellas y la otra 0,838 gramos con pureza de 16 % ± 1 %.

La droga ocupada tiene un valor aproximado de 80 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

A efectos de la conducta referida, que conforma el delito contra la salud pública del que se acusa, es irrelevante que la entrega de la droga se haya hecho a cambio de una suma de dinero o por cualquier otro motivo, ya que no es elemento del tipo el ánimo de lucro, bastando con la intención de distribución de la sustancia estupefaciente, que ya supone la creación del riesgo para el bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública, entendida como la salud de la colectividad.

Se alegó en trámite de informe la posible concurrencia de un supuesto de entrega humanitaria, dadas las circunstancias del adquirente, posibilidad que hemos de descartar por no haberse aportado prueba alguna sobre la necesidad de tal sustancia, que podría justificar una entrega para evitar los riesgos de la crisis de abstinencia, no quedando tampoco garantizada la exclusión del riesgo de difusión de la droga recibida.

SEGUNDO.- Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los funcionarios de la Policía Municipal de Santa Coloma de Gramanet, que depusieron como testigos, agentes nº NUM004 y NUM005 , quienes explicaron haber presenciado la llegada de un vehículo Audi A5, que se acercó a la acera donde estaba el acusado, quien habló breves palabras con el conductor, recibiendo de éste una suma de dinero, pudiendo distinguir un billete de 50 euros y tal vez alguno más, oyendo como el acusado decía, 'ahora te lo traigo', pues estaban a unos dos metros de distancia.

A los pocos minutos volvió el acusado y entregó algo al conductor del vehículo, interviniendo los agentes y ocupando en el suelo del vehículo, a los pies del conductor las dos bolsitas intervenidas, que analizadas por el INT, en dictamen no impugnado, dieron el resultado que se ha hecho constar.

El acusado reconoció en el acto del juicio haber entregado las dos bolsitas de cocaína al conductor del vehículo, quien se las había pedido, porque tenía problemas familiares, si bien negó rotundamente haber recibido dinero del mismo, insistiendo en que a él solamente le fueron intervenidos en su poder 55 o 60 céntimos. Añadió que no había quedado previamente con él para la compra, sino que se lo encontró en la calle, concretamente, se acercó con el coche, le pidió la droga y, como le debía favores, fue conseguir la droga, volviendo y dándole las dos bolsitas, que había conseguido también por favor y sin pagar nada.

El conductor del vehículo, Abilio , declaró como testigo y explicó que le había pedido la droga al acusado, el día anterior, por problemas familiares, pero que no le entregó dinero por ella. Añadió que le conocía porque había trabajado para él en su empresa, e incluso que le había prestado dinero, del que le había devuelto una parte, faltando el resto, si bien lo daba por perdido, precisando también que no pensaba tener por saldada la deuda con la entrega de la droga.

Negó que hubiera habido dos contactos con el acusado en el lugar de los hechos, entregando dinero en un primer momento, marchando el acusado y volviendo al cabo de unos minutos, siendo su versión que cuando llegó con el coche, el acusado le dio la droga y los agentes intervinieron inmediatamente, dejando caer las bolsitas dentro del coche, ante la sorpresa.

Debe prevalecer la versión aportada por los agentes, que, además coincide, en parte, con la expuesta por el acusado, por carecer de lógica que inventaran la existencia de una contraprestación por la entrega de la droga, cuando saben perfectamente, por su profesión, que no es necesaria para que exista el delito.

La secuencia de hechos que ellos describen, un encuentro previo, la recepción del dinero, la marcha del acusado, perdiéndole de vista durante unos minutos y su regreso junto al coche, para entregar la droga, se corresponde con la circunstancia de que el dinero pagado por la droga no fuera ocupado al acusado, ya que debió actuar como intermediario, facilitando la droga al Sr. Abilio , bien por reconocimiento de favores recibidos como el préstamo que relatan ambos o por acuerdo de captación de clientes con el poseedor originario de la sustancia, siendo a manos de éste a donde que fue a parar el dinero recibido del Sr. Abilio .

La versión del acusado es coincidente con la de los agentes, salvo por la negativa de haber recibido dinero a cambio, debiendo otorgarse mayor credibilidad al relato de los agentes, pues resulta poco creíble que el acusado consiguiera dos bolsitas de cocaína, cuyo valor se cifra en unos 80 euros, con tanta rapidez y sin pagar nada a cambio.

También niega la entrega de dinero el adquirente Sr. Abilio y además, se aparta de la versión del propio acusado, explicando que no se produjo el contacto en dos momentos, sino que le había llamado por teléfono y habían quedado en que le conseguiría la droga, entrega que se produjo en cuanto llegó al lugar con el coche.

Es claro que el acusado y el comprador tratan de ofrecer una versión de los hechos, creyéndola de menor contenido antijurídico, al suprimir la entrega de dinero, lo que, sin embargo, no tiene trascendencia alguna, como ya hemos expuesto.

Aun en el supuesto de que la versión que acusado y adquirente de la droga ofrecen fuera cierta, los agentes habrían intervenido igualmente, porque la mera entrega de sustancia estupefaciente, sin contraprestación alguna, también es delito, lo que hace absurdo que mientan a este respecto, como ya hemos argumentado.

En cualquier caso y en lo que atañe a la obligación de decir verdad del testigo y la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio por mentir en juicio, no procede acordar la deducción del testimonio a tal efecto, interesada por el Ministerio Fiscal, puesto que la circunstancia sobre la que el testigo pudo haber faltado a la verdad es irrelevante para la existencia del delito. Su posible apartamiento de la verdad en este punto no lesiona el bien jurídico protegido por el delito de falso testimonio, cuando si relató con verdad la acción que conforma el delito del que se acusa, esto es, la recepción por su parte de la droga, que coincide con el reconocimiento del acusado de habérsela entregado. El resto de circunstancias es irrelevante.

En conclusión, la prueba de cargo practicada, que acaba de exponerse y valorarse, es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado, por las razones que ya hemos referido.

TERCERO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- No concurren, en el presente caso, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , que se concreta en la extensión mínima del párrafo segundo del art. 368 CP , introducido por la L.O. 5/2010, que resulta más beneficioso para el reo, esto es, un año y seis meses de prisión, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito, las circunstancias personales del reo, con escasos medios de vida y su relación personal con el comprador de la sustancia, lo que induce a pensar que el tráfico imputado se realizaba o bien para la propia subsistencia o por hacer un favor al Sr. Abilio , sin que consten más datos que evoquen una conducta habitual o profesionalizada de mayor relevancia penal. La multa se determina en la cantidad de 80 euros, que corresponde al valor que tiene la sustancia objeto del delito en el mercado ilícito según los informes periódicos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, aplicando el valor correspondiente al peso en gramos, teniendo en cuenta que la pureza es inferior a la que se recoge en dicho informe. La RPS en dos días.

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de OCHENTA EUROS, con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.