Sentencia Penal Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 152/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm.152/2016.

Juzgado de lo Penal núm.1 de Castellón.

Juicio Oral núm.139/2012.

S E N T E N C I A NÚM.138/2016

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.152/2016, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 28/10/2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón, en su Juicio Oral núm.139/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm.2/2010 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTE,D. Hernan representado por la Procuradora Sra.Felicidad Altaba Trilles y defendido por el Letrado Sr.Joaquin García Abad y como APELADO,el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Iltma. Sra. Fiscal Dª. Raquel Juan Ahís y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Ha resultado probado y así se declara que Hernan , mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 02/05/2006 dictada por el Juzgado de lo Instrucciónnº 5 de Castellónen el Diligencias Urgentesnº 157/06, Ejecutoria 240/06 por un delito de violencia de género; en Sentencia firme de fecha 27/07/2006 dictada porel Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón en J . Oral nº 20/06, Ejecutoria 407/06 por un delito de violencia de género y en Sentencia firme de fecha 01/12/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón en J . Oral nº 495/08, Ejecutoria 793/08 por un delito de quebrantamiento de condena.

En la Sentencia firme de fecha 27/07/2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón en J . Oral nº 20/06, Ejecutoria 407/06 por un delito de violencia de génerose impuso a, Hernan entre otras, la pena de prohibición de aproximarse a Jacinta , a una distancia inferior a 300 metros y la de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de un año y diez meses, lapso de tiempo que se extendía entre el 01/05/2008 y el 24/02/2010. La referida pena con expresión clara de su contenido, y las consecuencias legales que su vulneración conllevaba eran conocidas por Hernan al haber sido notificado y requerido en tal sentido, pese a lo cual ycon voluntad de quebrantar el principio de autoridad, sobre las 21:20 horas del día 10 de noviembre de 2009 se en contra ba sentado junto a Jacinta , discutiendo acaloradamente con ésta en la calle Cinctorres de Vila-Real; cuando fueron sorprendidos por agentesde la Policía Local de dicha localidad.

El procedimiento fue remitidoal este Juzgado de lo Penal el 21 de febrero de 2012, en fecha 21 de mayode 2014 se dictó Auto de admisión de pruebas y la vista se celebró finalmente el 28 de octubre de 2015.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Hernan como autor penalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de SEISMESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.; y al pago de las costas procesales causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad y/o de derechos sufrido por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto ( art. 58 CP ), con cese de las medidas cautelares, en su caso, acordadas.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes,la representación procesal de D. Hernan interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día veinticuatro de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del acusado Hernan contra la sentencia que viene a condenarle como autor de un delito de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación del art. 468. 2 del CP imponiéndole las penas que constan en el antecedente, entendiendo el recurrente que ha existido un error en la apreciación de la prueba en lo relativo al elemento anímico o dolo, por parte del juzgador de primer grado en cuanto da por acreditado que el acusado conocía las consecuencias que conllevaba la pena de prohibición de alejamiento, cuando en realidad consideraba que estaba permitido el acercamiento si la persona 'protegida' por la misma lo consentía. En definitiva se alega un convencimiento de la licitud de su conducta al estar junto a Jacinta , concurriendo un error de prohibición invencible que en este particular quedaría acreditado porque en la misma sentencia de 27 de julio de 2006 del Juzgado de lo Penal núm. 2 en que se le impuso la pena de prohibición de aproximación, se le enjuiciaba por varios delitos, entre ellos un de quebrantamiento de condena, y resultó absuelto precísamente debido al consentimiento de Jacinta , lo que ocasionó la creencia o conciencia de que esta circunstancia eliminaba el delito.

El Fiscal se ha opuesto al recurso en términos genéricos y sin respuesta correlativa a la razón del recurso.

SEGUNDO.- Se viene a negar, como no es infrecuente en este tipo de delito, el dolo o conciencia de antijuricidad por parte de quien objetivamente vulnera la pena de aproximación o comunicación, pero lo hace en la creencia de que no obra ilícitamente al contar con el consentimiento de la persona afectada o protegida por la medida o pena.

Generalmente argumentos semejantes suelen tener suerte adversa por no pasar de alegatos que se muestran huérfanos de forjado probatorio o incluso topar con actitudes reactivas en el momento de la detención ante la flagrancia que, al tratar de no ser descubierto o disimular, pone en evidencia la conciencia de estar trasgrediendo la pena.

Ocurre en este caso que el acusado no acudió a juicio oral, celebrándose en su ausencia, de modo que se desconoce de primera mano el dato de la ignorancia propia, interna y personal que el acusado hubiera debido exponer y explicar bajo términos o condiciones de efectiva contra dicción en el plenario, con lo que mal puede acogerse un error sustancial que necesita ser evaluado a través del examen del autor y supuesto errante.

Aún con todo quepa admitir que el presente caso ofrece una singularidad que, alegada oportunamente por la defensa, sentencia y Fiscal no han abordado debidamente.

Efectivamente, en este caso el error del acusado Hernan podría tener un sustento en principio nada irrazonable debido al dato en el que insiste el recurrente. Si el acusado había sido absuelto de quebrantamiento de condena en la misma sentencia de 27 de julio de 2006 (que al tiempo le condenaba por un delito de lesiones y le imponía nueva pena de prohibición de aproximación a Jacinta ) sobre la base de que el consentimiento de la protegida (la misma Jacinta ) evitaba la antijuricidad del quebrantamiento de una pena o medida de prohibición de aproximación, podía ser razonable y lógico que creyera que tal aproximación era impune. Aquella sentencia apoyaba la absolución sobre el criterio reflejado en la STS de 26 de sep. de 2005 que aportó cierta confusión en la materia hasta la necesidad de que el Pleno no jurisdiccional del TS fechado el 25 de enero de 2008, proclamara que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero y otras más.

La jurisprudencia posterior ha explicado que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad, y que el problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo no jurisdiccional.

La STS de 28 de enero de 2.010 indicaba: ' Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en Carlos Antonio un errorde tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento. Como tal le fue notificada por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Linares, en el marco de las DP núm. 897/2007 .

La Sala no puede sino hacer suyo el razonamiento del Fiscal cuando recuerda que el acusado sabía -de hecho, así lo declaró en el juicio oral- que pesaba sobre él una orden de alejamientoque le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer a menos de 200 metros, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el errorde tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.'.

Pero la cuestión radica en este particular si más allá de la rectificación de la doctª jurisprudencial por el pleno del TS para poner fin o la confusión interpretativa que había originado la STS de 26 de sep. de 2005 , al ser ésta una cuestión jurídica que, lógicamente, sería ignorada por una persona lega en derecho, y además como quiera que personalmente Hernan había sido absuelto por la sentencia de 27 de julio de 2006 que a él se refería, pudo llevarle razonablemente al personal error de guiarse en el futuro en su relación con Jacinta de la misma manera de no hacer caso de aquellas penas que en el mismo sentido de la que acabada de salir absuelto, le imponían la misma o similar prohibición de acercamiento o comunicación.

Pues bien, ocurre en este caso que si la sentencia que le impuso la nueva pena de prohibición era de 27 de julio de 2006 , y la notificación de la liquidación de la pena de prohibitiva fue el 9 de nov. de 2006, el quebrantamiento que ahora se enjuicia tuvo lugar el 10 de nov. de 2009, o sea tres años después. No se trata de un quebrantamiento inmediato a aquella absolución.

A mayor abundamiento, es de notar que en ese periodo de tres años, o sea antes de la comisión del delito que nos ocupa, hubo otra condena por quebrantamiento ex art. 468 CP por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de CS de fecha 1 de dic. de 2008 respecto de un hecho cometido el 16 de agosto de 2008.

Esta condena anterior a los hechos de noviembre que ahora nos ocupa implica que el acusado debía de estar correctamente al tanto de los deberes que comportaban la obligación de cumplir con la pena de prohibición de acercamiento, pues lejos de ser absuelto, fue condenado y ello le permitió deshacer el hipotético error y constatar el sentido y alcance de la pena que debía cumplir y el reproche penal por trasgredirla.

El art. 14.3 , recoge el error 'sobre la ilicitud del hecho'. Se exige, por tanto, como señala el TS (stcia de 24 de junio de 2005) ,'que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contra ria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente'. Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, 'cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal'. Tampoco tiene que ver que este tipo de error 'el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal', ni la 'equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta' y tampoco finalmente puede confundirse el error de prohibición con situaciones de duda, ya que, como señala esta misma sentencia, con cita de la núm. 1141/1997, de 14 de noviembre , y con el mismo alcance gramatical del significado de creencia errónea, hay que considerar que ' existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva'.

Sea de incidir de nuevo en el dato de que el acusado no acudió a juicio.O sea el estado de su eventual ignorancia sobre la ilicitud penal no pudo ser explorado o abordado por ninguna de las partes bajo las preguntas de rigor sobre el particular al hilo de verificar las circunstancias de tipo cultural, formativo, antecedentes personales, etc.. incluso las posibilidades que el penado pudo tener para poder salir de esa ignorancia, por ejemplo preguntando en el momento de notificación de la liquidación de condena (f. 58), o el estado de conocimiento tras la condena por el mismo delito en Stcia de 1 de dic. de 2008. En esta tesitura, el Juez o Tribunal no puede dar por acreditado ni como probable un supuesto estado de ignorancia del acusado.

El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Las costas de la alzada han de imponerse al recurrente. ( art. 240 LECr )

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación de Hernan contra la sentencia de 28 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón dada en el J.O. 139/12 (PA 2/10 del Juzg. núm. 3 de Villarreal, imponiendo las costas del recurso al apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.