Sentencia Penal Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 87/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000087/2016

NIG: 3803843220130001734

Resolución:Sentencia 000138/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000450/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Interviniente Rollo 18/16

Denunciante Gregorio

Denunciante Lina

Apelante Maximino Antonio Rafael Castro Gaviño María Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González.

Magistrados

D. Arcadio Díaz Tejera.

Dña. María Vega Alvarez ( ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de abril de 2016.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 87/2016 ( rollo de sección 18/2016) del Procedimiento Abreviado nº 450/2013, proveniente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Maximino que actuó representado por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y asistido por el Letrado don Antonio Rafael Castro Gaviño y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 6 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Maximino , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. '

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'sobre las 15:00 horas de la tarde del día 23 de enero del año 2013,el acusado Maximino , con DNI NUM000 ,sin antecedentes penales y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordó en la parada de autobús sita en la C/ Miraflores de Santa Cruz de Tenerife , a la menor Lina y de un rápido y súbito tirón

mientras le decía que la iba a matar, trató de apoderarse del teléfono Blakcberry que la misma portaba , el cual no ha sido tasado pericialmente, cayendo por el forcejeo el citado teléfono al suelo, sin que el acusado pudiera apoderarse del mismo ante la reacción de los transeúntes , dándose a la fuga'.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: Sobre las 14:55 horas del día 23 de enero de 2013 en la parada de guaguas sita en la calle Miraflores de Santa Cruz de Tenerife, Lina fue abordada por un hombre que mientras le decía que la iba a matar, de un rápido y súbito tirón trató de arrancarle el móvil que llevaba en la mano. El teléfono de marca Blackberry cayó al suelo por el forcejeo sin que el hombre pudiera llevárselo, debido a la reacción de los transeúntes que estaban en la zona.

No quedó acreditado que Maximino fuera la persona que tiró del teléfono móvil.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Maximino impugna la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, por vulneración del principio de presunción de inocencia y por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia.

Comenzando por la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia debe indicarse que 'El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

Observando la resolución apelada, comprobamos como la juzgadora de instancia basó su fallo condenatorio en el testimonio de la víctima. Expuso que el relato de la testigo había sido coincidente a nivel policial, instructor y plenario, que la perjudicada había mantenido un discurso coherente en todo momento y había ofrecido una versión sumamente creíble de lo sucedido, incidiendo en el hecho que la testigo había ratificado en el plenario el reconocimiento prestado en la rueda de reconocimiento y que, además, reconoció al acusado en el acto de la vista. Frente a ello el recurrente argumentó que la juzgadora había errado al considerar que la declaración de la víctima había sido persistente.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere la inmediación , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

El Tribunal Supremo ( STS de 3 de noviembre de 2015 nº 734/2015, rec 453/2015 y 4 de diciembre de 2014 nº 794/2014, rec 483/2014 ) ha indicado en relación con su función casacional que ha de ser cuidadoso para no invadir las competencias del Tribunal de Instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador; pero sin abdicar de su responsabilidad para dispensar tutela judicial efectiva -en el sentido constitucional- a quien acude a tal órgano jurisdiccional. Precisa que 'El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien debe dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación'. El Tribunal revisor debe sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En esas mismas sentencias se analiza la suficiencia de la prueba testifical y se reseña que 'La palabra de un solo testigo, sin ninguna prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivmente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta con 'creerselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir la certeza. En los casos de 'declaración contra declaración' ( es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, despojados de cualquier otro elemento), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia como hacen muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán). [.]

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco encaja bien el triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro'.

En este supuesto el argumento del letrado recurrente es que, pese a lo expuesto por la juzgadora, la declaración de la víctima no supera el triple test en cuanto a la autoría y en ello coincide esta Sala.

La juez a quo expone que la declaración de la víctima es coincidente a nivel policial , instructor y plenario y que su discurso es coherente y creíble pero en la sentencia nada se reseña sobre indicios objetivos periféricos. Ello por sí mismo, como ya se ha señalado, no excluye la validez del testimonio como prueba pero ello exige que el enjuiciador despliegue una motivación más reforzada y en este caso no se presenta.

En cuanto a la persistencia en la incriminación debe destacarse que la única descripción facilitada por Lina del autor de los hechos fue la realizada en sede policial. En fase de instrucción se ratificó en esas manifestaciones, sin que añadiera nada más. En la denuncia describió a la persona que trató de arrebatarle el teléfono móvil indicando que tenía el pelo corto y canoso, con una mancha más oscura en el lado derecho, de unos 40 años de edad, de 160-165 centímetros de altura, vistiendo unos pantalones vaqueros y una camiseta oscura con una mancha en la zona central, con una chaqueta de color verde atada a la cintura, de acento canario, con una especie de tic nervioso que hacía que moviera bruscamente la cabeza'. El 30 de enero de 2013 reconoció fotográficamente al hoy acusado pero la imagen de la fotografía obrante al folio 17 es de un señor con barba canosa, pelo escaso, con canas solo en la zona de las sienes y calvicie o entradas significativas sin pelo en la parte delantera, sin que se aprecie un lado del pelo más oscuro que el otro. Ni en instrucción ni en el plenario la acusación no pidió aclaración sobre estas divergencias, simplemente se limitó a preguntar a la víctima si se ratificaba en el reconocimiento policial y en la rueda de reconocimiento realizada como diligencia de instrucción. La única pregunta sobre la descripción fue formulada por la defensa, según resulta de la grabación y fue relativa al tic

nervioso pero la testigo dijo que no recordaba haberlo dicho. Es decir hay ciertas contradicciones entre la descripción facilitada y la fisonomía del reconocido, que no fueron aclaradas en el plenario.

Lina además reconoció al acusado en rueda de reconocimiento y manifestó que se ratificaba en la misma pero debe recordarse que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento , son en realidad medios de investigación que permiten avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado ( STS 16/2014, de 30 de enero y 30-12-2014, nº 901/2014 . En este caso, como ya se ha indicado, se practicó reconocimiento en rueda y éste fue ratificado en el plenario por la víctima y además hubo un reconocimiento físico del acusado en el acto del juicio oral pero , a través del visionado de la grabación de la vista oral, este Tribunal ha podido comprobar que la víctima prestó su declaración habiéndose colocado un biombo entre ella y el acusado para que éste no pudiera verla. La magistrada a quo interesó que observara al acusado a través de una pequeña ventana del biombo que se situó detrás del acusado pero éste se mantuvo en todo momento sentado y de espaldas al ángulo desde el que observaba Lina por lo que ésta no lo vio de frente ni pudo observar ni los rasgos de su cara, ni su altura, ni los laterales del pelo, con lo que no podemos otorgar eficacia probatoria a la identificación practicada en el acto del juicio en atención al modo de practicarse puesto que no vio al acusado debidamente.

Este conjunto de circunstancias nos lleva a concluir que el testimonio de la víctima carece de solidez suficiente para soportar una convicción de culpabilidad puesto que no hay indicios objetivos que apoyen la autoría del acusado, su reconocimiento en sala presenta dudas y la descripción facilitada en sede policial no es coincidente con la fisonomía de la fotografía de la que partió la línea de investigación policial, lo que excluye también el rasgo de persistencia.

Es por ello que puede afirmarse, siguiendo lo manifestado por el Tribunal Supremo que el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad , lo que lleva a la estimación del recurso de apelación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y en consecuencia a que sea innecesario analizar el error en la valoración de la prueba también esgrimido como motivo del recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por D. Maximino contra la referida sentencia, de fecha 6 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVERLE del delito por el que en ella se le le condenaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.