Sentencia Penal Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 50/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/17.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/17.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00138/2017

En Burgos, a cuatro de Mayo del año dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida porDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra Sergio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, enPrisión Provisional por Auto de fecha 3 de Junio de 2.016representado por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín y defendido por el Letrado Dº Fernando Vecino Pradal; y Víctor cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, enPrisión Provisional por auto de fecha 3 de Junio de 2.016 y en libertad provisional, previa prestación de fianza, por Auto de fecha 21 de Diciembre de 2.016representado por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín y defendido por el Letrado Dº Carlos Gutiérrez Santos, en virtud de sendos recurso de Apelación interpuestos respectivamente por cada uno de ellos dos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 45/17 en fecha 22 de Febrero de 2.017 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 16:30 horas del día 2 de junio de 2016, los acusados Sergio con N.I.E. NUM000 , nacido en Marruecos el día NUM001 -1994, carente de antecedentes penales y Víctor con N.I.E. NUM002 , nacido en Marruecos el NUM003 -1979, condenado por sentencia firme de 20-11-2015, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa 734/15, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, fueron identificados en un control policial, situado en la A-1, pk 146, de la localidad de Aranda de Duero, cuando circulaban en el vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....YNX , propiedad del acusado Sergio , portando una mochila de color rojo, en cuyo interior había sustancia estupefaciente, que tras el posterior análisis resultó ser cannabis, con un peso neto de 4.855,55 gr, que los acusados iban a destinar al tráfico ilícito. Cuando los acusados observaron el mencionado control, Sergio , que se situaba

en el lado del copiloto, abrió la puerta del coche y huyó desprendiéndose de la mencionada mochila, siendo posteriormente detenido y localizada la mochila escondida detrás de un arbusto.

La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.705,74 euros.

El acusado Sergio , reside en España, por lo menos desde el año 2009 en que estuvo tutelado por la Comunidad de Madrid y residiendo en la Ciudad Escuela Muchachos.

Desde que salió del CEMU ha residido con sus padres y abuela en la localidad de Valdemorillo; el otro acusado, Víctor , lleva residiendo en España desde 2001, tiene mujer y cinco hijos.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 02-06-2016.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 22 de Febrero de 2.017 dice literalmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Víctor como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.705,55 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y costas por mitad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.705,55 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y costas por mitad.

Acuerdo el comiso definitivo y destrucción de la droga incautada. MOCHILA.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpusieron sendos recurso de Apelación, respectivamente por las representaciones procesales de Víctor y de Sergio , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dieron traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 3 de Mayo de 2.017.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, que en la presente se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma sendos recurso de Apelación:

.- Por Víctor alegando, por una parte, vulneración de los hechos declarados probados, con referencia entre sus alegaciones a una valoración de la prueba, en la sentencia recurrida, de forma arbitraria, mediante razonamientos que se califican de incongruentes, insuficientes o apoyándose en fundamentos arbitrarios. Con referencia a que los agentes se contradijeron sobre el relato de los hechos y otros manifestaron que no estaban. Así como que este recurrente se vio tan sorprendido ante la actitud de su sobrino de saltar en marcha del coche que siguió la marcha hasta que fue interceptado por un control. Descartando el Juzgado la veracidad de las manifestaciones del sobrino, en cuanto a que su tío no tenía conocimiento del contenido de la mochila, pero sin existir ninguna prueba en contrario que lo desvirtúa, (tal como se indica en el escrito de recurso). A lo que se añade, lo manifestado por el Jefe de control, (el recurrente mantuvo un comportamiento absolutamente correcto y colaborador con la Guardia Civil); éste ha mantenido su versión en todas sus declaraciones; en cuanto a sus ingresos como peluquero desde 2.013 a 2.015, (junto con el recurso de aporta documentación al respecto, y en relación con el préstamo para la fianza por su familia), Y, sin que un único antecedente en 2.015 sea suficiente para la condena a 4 años de Prisión.

Por otro lado, infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y de indubio pro reo, por inexistencia de mínima prueba de cargo.

Solicitándose por todo ello la absolución de Víctor de los hechos que se le imputan.

.- Y, el recurrente Sergio alega error en la no aplicación de la atenuante del art. 21 de consumo de drogas, discrepando con la Juzgadora de Instancia la cual considera que no existe prueba de cargo suficiente para poder mantener el consumo de drogas por parte del mismo. Respecto de lo que, sin embargo, se sostiene que existe la prueba del pelo, y las testificales realizadas en el acto de juicio, (pese a que la Juzgadora no les da credibilidad). Junto a lo cual, también se hace mención a que los agentes de la Patrulla de la Guardia Civil que detuvieron a este recurrente, indicaron que en ese momento presentaba un gran nerviosismo y sin saber expresar con claridad la situación en la que se encontraba, y nerviosismo que igualmente tuvo al prestar declaración judicial. Y, sin tener en cuenta la declaración del otro coimputado, dado su carácter exculpatorio. Sin ser de recibo el uso del informe de la ciudad de los muchachos de 2.013 (cuando los hechos tuvieron lugar en 2.016), sobre unos hábitos saludables y con gran afición al deporte. Pretendiéndose que se dé por probado la comisión del delito por la adicción de este recurrente a la cocaína y hachís.

En relación con todo lo cual, se comienza por analizar el primero de los recursos de Apelación, empezando por las alegaciones que se centralizan en el error en la valoración de la prueba, teniéndose en cuenta al respecto la doctrina jurisprudencial existente que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Cuando, en el presente caso, en la sentencia recurrida tras exponer los hechos que no se cuestionaron en el acto de juicio, se determina con respecto a este recurrente que también se le considera autor del delito contra la salud pública de sustancias que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , partiendo de la postura exculpatoria del mismo (niega que conociese que su sobrino Sergio llevase una mochila conteniendo 4.855'55 gramos de hachís), a continuación expone detalladamente los hechos que han llevado a la Juzgadora de Instancia a concluir sobre el conocimiento y participación también por parte de Víctor en los hechos enjuiciados, y a considerar desvirtuada la presunción de inocencia con respecto a ambos acusados.

Ante lo cual, estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, si bien, en lo que respecta a determinar la responsabilidad penal de Víctor , sobre lo que se centra el presente recurso de Apelación. Partiendo para ello de su postura exculpatoria, sostenida en el acto de juicio, al referir en relación con lo ocurrido el 2 de Junio de 2.016 como el día anterior su sobrino fue a cenar con él en su casa de Valdemorillo- Madrid, (viven muy próximos), sabía que el declarante quería ir a mudarse a Vitoria (para ver una casa, puesto que tiene cinco hijos y le comentaron que en el País Vasco le iban a dar más ayudas económicas), le comentó que si quería se iban al día siguiente en su coche. Por la mañana, le dijo que iban a subir, le dio las llaves del su coche (era de su sobrino, se las dio cuando iba a montar en el mismo), él conducía, (puesto que su sobrino no se sacó aun el carnet, solo tenía aprobado el examen teórico), ocupando éste el asiento del copilo. Al llegar al control, cuando faltaban unos 200-300 metros, había caravana, quedó parado (delante iba un coche y detrás otro, negando haber realizado maniobra evasiva, ya que según sostiene hubiese impactado con los otros), y su sobrino se escapa del coche, abrió la puerta de atrás (ni siquiera él vio que se iba con la mochila, posteriormente le preguntó en la cárcel y le dijo que la llevaba en el asiento trasero; el declarante no sabía ni siquiera que su sobrino consumía, ni tampoco la familia, nunca le vio consumir, ni si tenía problemas con las drogas). A lo largo de su declaración reiteró que se quedó bloqueado (pensó algo ha hecho éste, por eso se ha ido corriendo). Después a él en el control le registraron (tenía que seguir al control, los de atrás le apretaban), no encontraron nada (solo le multaron por el coche y por el carnet que es marroquí; así como que quiso coger el móvil para llamar a su sobrino, pero le dijeron que no podía llamar), posteriormente cogieron a su sobrino. Al preguntarle los agentes al declarante por qué había escapado su sobrino, él contestó que no lo sabía (si era por una bronca con una chica o por tener caducados los papeles), reiterando a lo largo de su declaración que se quedó bloqueado.

El mismo tras acogerse a su derecho a no declarar en dependencias policiales (folio nº 13); ante el Juzgado de Instrucción (folios nº 24 a 26), hizo un relato sobre los hechos similar al anterior, si bien, cabe llamar la atención sobre los siguientes extremos:

.- Por entonces en relación con la actuación de su sobrino, afirmó'que al ver el control, su sobrino se asustó, porque no tiene papeles, y por eso se marchó del vehículo', (tal seguridad al afirmar este extremo, que sin embargo, como ha quedado reflejado con anterioridad, no mostró en el acto de juicio, donde dijo desconocer el motivo por el que su sobrino se había ido del coche, apuntando a una discusión con chicas o a papeles caducados).

.- Por otro lado, negó que su sobrino portara una mochila de color rojo al salir del coche, añadiendo ser imposible que los agentes le vieran con ella; cuando, en el acto de juicio, tan solo se limitó a decir que él no le vio salir con la mochila, (por lo que no descarta la existencia de dicho objeto).

De modo que no poniéndose en duda que Sergio en la citada fecha, viajaba en el asiento del copiloto del vehículo de su propiedad Volkswagen Golf matrícula ....YNX de color azul, (en la diligencia del folio nº 15 del atestado se hace constar que en el registro informático de la Dirección General de Tráfico dicho vehículo constaba a nombre de éste), conducido por su tío Jaouad, haciéndolo por la carretera A-1, cuando sobre las 16'30 del día reseñado, a la altura del Km 146'000 sentido Burgos, ante un control instalado por agentes de la Guardia Civil, el primero salió de vehículo portando una mochila, saltando la valla de la autovía, e introduciéndose entre la maleza, siendo posteriormente localizado cuando escondido, al igual que la mochila que había dejado entre unas malezas, en cuyo interior se comprobó que llevaba 10 paquetes de tabletas (5 por cada paquete) envueltos con una cinta americana, de una sustancia compacta marrón, con un peso de 4.855'55 gramos, y que posteriormente analizada resultó ser resina de cannabis con una riqueza de 15'64%, (folios nº 101 a 103), con un valor en el mercado ilícito de 7.705'75 € (folio nº 107 vuelto).

Centrándose por lo tanto la controversia a dilucidar en el presente recurso de Apelación, en si Víctor , intervino de común acuerdo con su sobrino en el transporte de dicha sustancia, o si como sostiene con carácter exculpatorio fue ajeno en todo momento a ello, siendo su sobrino quien tan solo llevaba a cabo el transporte de la sustancia destinada al consumo de terceras personas.

Para lo cual se debe acudir a la prueba indiciaria, radicando el valor de la misma como prueba de cargo, o bien en la especial contundencia de uno solo de los indicios o, más comúnmente, en la fortaleza de todos ellos, que, si se consideran aisladamente, pueden parecer razonamientos de débil carácter incriminador, pero que, aunados, constituyen un poderoso elemento de convicción. Puesto que el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de Noviembre de 2006 , de 28 de Octubre de 2009 y de 10 de Marzo de 2010 , declara que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 ).

En aplicación de todo ello al presente caso, se cuenta con la acreditación de los siguientes indicios:

1.-Como se ha indicado anteriormente, la indiscutible presencia de Víctor como conductor del vehículo de su sobrino, del que éste salió en plena autovía (no dentro de una población) ante la existencia de un control instalado por agentes de la Guardia Civil, portando una mochila conteniendo la sustancia anteriormente referida.

2.-Las oscilaciones que se han producido entre las distintas declaraciones prestadas en las presentes actuaciones por parte de su sobrino, negando inicialmente cualquier implicación de ambos con los hechos, al rechazar toda vinculación con la mochila que contenía la sustancia estupefacientes, para tres meses después cambiar su versión al sostener que tan sólo él era conocedor del transporte de dicha sustancia, a lo que accedió para pagar la deuda que tenía con la persona que le suministraba la sustancia que dice consumir, y con clara exculpación hacía su tío (de quien afirma que no sabía de la existencia de la mochila).

Así, Sergio en dependencias policiales se acogió a su derecho a no declarar (folio nº 14). En suprimera declaración ante el Juzgado de Instrucción prestada al día siguiente de los hechos, 3 de Junio de 2.016, en presencia de Letrado y con las debidas garantías legales, (sin constar manifestación alguna por parte de su asistencia Letrada en cuanto a que el mismo no se encontrase en las debidas condiciones, ante la alegación que ahora se hace, a través de este recurso, en cuando a que en dicho momento presentaba 'un gran nerviosismo'), hizo referencia a ir en el coche con su tío, con dirección a Vitoria a buscar una casa, pero al ver a los agentes se asustó, porque tenía la tarjeta de residencia caducada y por eso huyó,negando que al salir del coche portara una mochila de color rojo,siendo imposible que los agentes le vieran con ella; insistiendo en que se asustó y por ellodijo a los agentes que su tío le había llevado allí a ver a una chica, reiterando que en el coche no había ninguna mochila, en cuyo interior hubiera hachís, negando ser consumidor habitual de ningún tipo de sustancias, (folios nº 30 y 31).

Mediante escrito fechado el 22 de Junio de 2.016 presentado por su presentación procesal,interesó una nueva declaración de manera urgente,(folio nº 64); sin embargo, el día 1 de Julio de 2.016 dijo acogerse a su derecho a no declarar, (folio nº 74). Lo cual, trató de justificar en el acto de juicio, manifestando que si no declaró, es debido a que tenía un problema en ese momento y o quiso hacerlo hasta hablar con su abogado; más delante de su declaración a preguntas de su Defensa, hizo mención a un posible acuerdo con Fiscalía, pero le dijeron que no, y dijo que hasta que no hubiese acuerdo no declaraba.

Connueva petición para declarar, y llevada a cabo ente el Juzgado de Instrucción el día 7 de Septiembre de 2.016(tres meses después de los hechos), donde dijo ser consumidor habitual de hachís, habiendo contraído una deuda con un tal Elias (sabe que vive en Galapagar y contactan en un casino), por importe de 1.000 €, y dado que le amenazaba con hacer algo a su familia, de no pagarle, accedió a transportar la sustancia que le entregó cerca de su casa y que tenía que devolver a éste en Vitoria. Su tío no sabía nada, y como él conocía que éste quería ir a Vitoria, para buscar trabajo y trasladarse allí con su familia, le convenció puesto que él no tiene ni coche ni carnet de conducir (en relación con la pertenencia del coche, en el acto de juicio, indicó que nunca dijo que el coche no era suyo, se le hace saber lo reflejado en el folio nº 113, y manifestó que se habrá equivocado), para desplazarse a Vitoria y así poder hacer la entrega a Elias . Añadiendo que cuando él abandonó el coche, no sabía si su tío se percató que se iba con la mochila o donde estaba ésta, la guardó en su coche, y su tío no sabía que la llevaba, (folios nº 112 y 113).

Finalmenteen el acto de juicio, declaró que el día anterior cenó en casa de su tío (sita al lado de la casa en la que él vive con su padre y su abuela), quedaron de ir a Vitoria para ver una casa, al día siguiente se encontraron en el bar, insistieron de ir a Vitoria. Él la mochila la había metido debajo del asiento del copiloto por detrás. Emprenden el viaje (afirmando que el coche era suyo), se encuentran con el control (a unos 200 metros, bastante lejos), él se asusta, no deja ni que frene el coche, sale (cierra la puerta del copiloto), abre la puerta trasera, coge la mochila de color rojo (la cogió en la mano, no se la pone en los hombros), la tira por encima de la valla, salta la valla, coge la mochila la mete dentro de un arbusto y sigue corriendo. Su tío siguió circulando, siendo su tío el que estaba conduciendo y no escuchaba, ni prestaba atención a nada. Con referencia a la mochila en la que llevaba el hachís, indicó que se la dio un señor al que compraba, Elias , vivía en Galapagar, la tenía que llevar a Vitoria, donde se iba a encontrar con él y se la iba a entregar, para ello el declarante le iba a llamar diciendo donde estaba y el otro iba a ir a buscarla (le dio unatarjeta SIMcon su número de teléfono, y al llegar le tenía que conectar en su móvil y llamarle). Y, en relación a lo manifestado en sus anteriores declaraciones sostuvo que estaba asustado, no quería que la familia se enterase, y dijo lo primero que se le pasó por la cabeza, cuando los agentes le pararon, en cuanto a la mención sobre una chica; y que en el Juzgado declaró que no llevaba una mochila que se escapó por los papeles. Siendo el día 7 de Septiembre (folio nº 112) cuando dijo que el hachís era suyo, tenía una deuda de dinero con el señor, al que compraba consumo (incluida cocaína) y no le pagaba, el señor le amenazaba que tenía que pagar y al final le pide llevar el hachís, él accede a ello, y convence a su tío para ir a Vitoria. Negando un concierto entre ellos para llevar la droga a Vitoria, para venderla.

Por lo que además de tales oscilaciones en su postura, también cabe llamar la atención sobre el carácter genérico con el que se refiere a la persona que sostiene le facilitó la droga para su transporte; a lo que se añade la mención que también se realizar sobre la entrega de una tarjeta SIM para una vez en Vitoria ponerse en contacto con el mismo, (sin embargo, en el atestado a la relación de efectos aprehendidos, ninguna mención se hace a una tarjeta de ese tipo, folio nº 16; ni ningún indicio sobre la realidad de dicha tarjeta se desprende de las actuaciones).

3.-La entrada del coche conducido por Víctor en la cola de retención formada como consecuencia del control, aproximándose a la línea derecha, y reduciendo la velocidad de tal modo que permite que la bajada de su sobrino sin riesgo; el cual que sale del coche con la mochila en el hombro y por la puerta del copiloto, (quedando descartado que también hubiese abierto la puerta trasera), así como que procede a saltar la valla portando él la mochila (no arrojándola previamente por encima).

Contando para ello con las declaraciones, entre los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto de juicio, en concreto por su relevancia de los tres que como indicaron estaban en la parte final de la cola de retención del control, a unos 300 metros de distancia de este, (por ello observando como los vehículos se iban acercando a la cola de retención del control).

Así, el AGENTE Nº NUM004 relató que iban los coches en fila,se ve el coche de los acusados un poco a la derechaa la altura de la línea, (a preguntas de una de las Defensa indicó que fueacercamiento a la derecha; añadiendo que lo extraño es que se abra la puerta en medio de la autovía y baje una persona). Así como que, por el lado, por la puerta del conductor (más adelante a requerimiento de la Juzgadora aclaró que fue por la puerta del copiloto, afirmando quela puerta que se abre es la de la derecha del coche; y a preguntas de una de las Defensa contestó creer que el coche tenía cinco puertas), baja un chico con una mochila, y salta la vionda; puntualizando quela mochila la lleva colgada del hombro, de color rojo, el declarante está a unos 50 metros de distancia. Le vieron al saltar, hay una persona fuera de los coches, saltó con la mochila, informan a sus compañeros, del coche azul, para que le paren y ellos fueron a hacer ronda por las localidades próximas.

A su vez, elAGENTE Nº NUM005 declaró que se encontraba en la cola de retención, con el fin de indicar a los vehículos que había un control, y así que estos redujesen la velocidad, momento en el que ven como de un vehículo Golf, salió un chico joven con una mochila en la espalda, saltó y salió corriendo hacía el lateral de la autovía,salió del asiento del copiloto,que recuerde no se abrió ninguna puerta más del coche, al salir ya llevaba la mochila roja, cargada en el hombro, saltó con la mochila. El vehículo no recuerda si se acercó a la derecha, el declarante estaba a unos 50 metros de distancia (al hacérsele saber que su compañero dice que vio como el coche se acerca la derecha, este segundo agente contestó que pudiera ser que lo viera, él no lo vio, pero pudo haber sido).

. Al saltar el chico, hay retención y el coche sigue dentro del control, ellos rodean la zona para buscar a dicha persona que ha salido corriendo, de la forma que salió corriendo y con mochila algo tenía que ocultar.

Y, el tercerAGENTE Nº NUM006 manifestó que estaban en la parte final del control (tres componentes en el mismo puesto, compañero del anterior), en la cola de retención para la entrada de vehículos, circulan todos lentos, yvieron como uno se detenía en ese momento (se para a un lado), bajaba una persona, y salta la valla de la autovía, , (a preguntas del Letrado de la Defensa de este recurrente, puntualizó queel coche para y se acerca a un lado para que baje,los coches al ir en la fila del control van despacio por aminorar la velocidad, y para bajar el coche se detiene,insiste que el coche paró y se bajó una persona del lado del copiloto).La persona que salta lleva colgada la mochila, abre solo la puerta del copiloto,se le pregunta a este agente si también abre la puerta trasera y lo niega. Saltó la valla de separación de autovía, y elconductor siguió para delante, se mueve de nuevo, identifican al que salta, por las características coincide, solo falta la mochila, que la localizan posteriormente.

Es decir, de las declaraciones de estos tres agentes, no se observan las discrepancias a las que de forma genérica se hace mención en el recurso de Apelación que venimos analizando, al decir que los agentes lo único que hicieron fue contradecirse sobre el relato de los hechos, pero sin determinar cual o cuales agentes son los que incurren en contradicción, ni detallar a qué contradicciones se está refiriendo,

4.- Víctor tras salir su sobrino del coche, no tuvo otra opción que continuar en la cola de retención del control, donde al llegar al punto de control, estaba nervioso y no efectuó a los agentes manifestación alguna sobre la actuación que momentos antes había llevado a cabo por el primero.

Como así se declara por elAGENTENº NUM007 , el conductor les manifestó que iba a Vitoria a mirar un piso,estaba nervioso, no les dice nada de una persona que iba con él y había salido del coche,(a ellos les avisó la patrulla que estaba por detrás y a través de transmisiones).

En consecuencia la valoración conjunta de todo ello, permite llegar a la misma convicción que la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que Víctor era conocedor de la mochila, transportada en el vehículo y con la que su sobrino bajó desde la puerta del copiloto, es decir, lugar que la hacía visible para el anterior, y para lo cual además el primero le facilitó tal actuación, aproximándose a la línea derecha de la autovía (al afirmar dos de los agentes que estaban al final de la cola de retención del control, que se aproximó a la línea derecha, y si descartarlo el tercero, aunque como indicó él no lo vio), y con reducción de la velocidad hasta que poder bajar su sobrino sin peligro para su integridad física, (incluso afirmando uno de tales agentes que paró). Y, llevando todo lo expuesto a determinar que la sustancia estupefaciente intervenida, preordinada al tráfico, era transportada por los dos acusados de mutuo acuerdo.

De modo que la valoración de la prueba practicada, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes, en el acto del Juicio Oral, en relación con la intervención en los hechos enjuiciados también por parte de este recurrente, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en quien concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno. Lo que lleva a desestimar este primer motivo de recurso.

E igualmente se rechaza el motivo de recurso relativo al principio de presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 2 4 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente supuesto, por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la prueba indiciaria, tras valorar los indicios citados de manera conjunta, se estima que la Juzgadora si ha contado con prueba de cargo suficiente, según se analizó para dar por enervado el citado principio también con respecto a Víctor . Lo que lleva asimismo a desestimar este motivo de recurso, al igual que a descartar toda indefensión, puesto que se ha contado tanto con prueba de cargo, debidamente practicada en el acto de juicio, bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción o oralidad, y que posteriormente sus resultados por lo indicado has sido correctamente valorados por el Juzgador de Instancia.

SEGUNDO.-Pasando a continuación a analizar el recurso interpuesto por Sergio ,cuya pretensión se centra en que le sea apreciada la atenuante de drogadicción del art. 21 del Código Penal , por el consumo de drogas. Puesto que en la sentencia recurrida en relación con esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tras tener en cuenta: lo manifestado al respecto por éste a lo largo de sus declaraciones prestadas en estas actuaciones; la declaración de su tío; el informe remitido por el Equipo Técnico de Coordinación, Orientación y Seguimiento de la Ciudad Escuela Muchachos (folios nº 259 y ss); el informe de seguimiento del CEMU; el informe médico forense (folios nº 182 y 183); el dictamen de 25 de Noviembre de 2.016 sobre el resultado del análisis de la muestra de caballo; y finalmente las declaraciones de los dos testigos de descargo. La Juzgadora concluye que ello determinar un consumo entre Abril a Noviembre de 2.016, periodo de tiempo respecto del que se indica, que casi íntegramente ha permanecido en prisión. Sin contar con dato objetivo sobre la posible situación de consumo entre Noviembre de 2.013 y Abril de 2.016, y por ello tan solo se puede valorar ese consumo en 6-7 meses producido casi íntegramente en el centro penitenciario, del que la Juzgadora dice desconocer su repercusión en la esfera psíquica y de voluntad del acusado; y descartando también la dependencia funcional con el delito, sin dar credibilidad a sus manifestaciones exculpatorias en cuanto a que aceptó transportar la droga a Vitoria para saldar la deuda que mantenía con una persona que le suministraba la droga y para que le siguiese fiando; y en relación con las declaraciones de los testigos se dice que son imprecisas y en algunos extremos no se comprenden, por no parecer muy razonables, que el primo conozca su adicción pero no su trabajo ni su lugar donde vive.

De modo que estando a lo obrante al respecto en las actuaciones y que como se ha expuesto ha sido valorado en la sentencia recurrida, por parte del propio Sergio , se ha incurrido en contradicciones a lo largo de sus distintas declaraciones en las presentes actuaciones, dado que en su primera manifestación ante el Juzgado de Instrucción, al día siguiente de los hechos, negó ser consumidor habitual de ningún tipo de sustancias, (folio nº 31); para tres meses después comenzar su declaración, (nuevamente prestada tras la segunda de las peticiones que formuló al respecto), sosteniendo que era consumidor habitual de hachís... (folios nº 112 y 113).

Por otro lado, consta el Informe Médico Forense en el que se refleja que el mismo manifiesta ser consumidor habitual de cannabis y cocaína, y ocasionalmente de alcohol; así como que para su confirmación se procede a recoger una muestra de cabello que se remite al INT de Madrid para análisis; sin que en el momento de la exploración (14 de Noviembre de 2.016), presente patología psiquiátrica, ni síntomas en relación al consumo o abstinencia de sustancias de adicción que afecten sus capacidades cognitivas ni volitivas, (folios nº 182 y 183). Junto con un segundo informe en el que hace mención al recibimiento del INT de Madrid del dictamen con el resultado del análisis de cabello, indicando detectarse cannabinol, tetradrocannabinol, benzoilecgonina y cocaína; lo que indica que ha habido un consumo repetido de cannabis y cocaína en al menos 6-7 meses anteriores a la toma de la muestra de cabello, y sin que este estudio descarte un consumo esporádico del resto de drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo, (folio nº 209).

A su vez, en el informe de seguimiento firmado por el Equipo Técnico de Coordinación, Orientación y Seguimiento de la Ciudad - Escuela Muchachos, fechado el 16 de Julio de 2.012, también tenido en cuenta en la sentencia de instancia, en el apartado de salud, se hace consta que tiene que reforzar su decisión de mantener un estilo de vida saludable alejado de consumos y practicas perjudiciales, (folio nº 265).

Y, finalmente, por esta Sala también se muestra su conformidad con la valoración que la Juzgadora de Instancia hace de las declaraciones testificales de ambos testigos de descargo. Puesto que su primo Arturo si bien, afirmó en el acto de juicio que sabía que su primo consumía drogas, era un adicto (con referencia a preguntas de una de las Defensas, que tenía un consumo abusivo), consumía de todo, estaba siembre muy nervioso, no se lo quería contar a la familiar. Aunque tal seguridad mostrada al respecto, contrasta como así también se llama la atención por la Juzgadora de Instancia, con desconocer otros hechos también relevantes de su primo, puesto que igualmente dijo no saber si éste tenía dinero para comprar la droga, ni si tenía problemas con alguna persona por el consumo, ni incluso tampoco saber si en esa época trabajaba, ni la localidad en la que vivía su primo.

Y, por lo que se refiere a su amigo Demetrio indicó que le ha visto mucho y siempre consumir droga, hachís, cocaína, días antes de la detención estuvo con él, estaba muy nervioso. Pero al igual que el anterior manifestó desconocer no solo de donde sacaba el dinero, sino que tampoco sabía con quién vivía en esa época.

Por lo que teniendo en cuanta que la acreditación de las circunstancias modificación de la responsabilidad criminal, corresponde a la parte que las invoca, como así se indica por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, cuando recuerda que 'dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, ''onus probandi' incumbit qui dicit non eí qui negat'.Y, en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.001 , Pte: Jiménez Villarejo, José'como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo'.

Pero en el presenta caso, la valoración conjunta de todo lo expuesto, por una parte, lleva a determinar que si bien se puede dar por acreditado un consumo por parte de Sergio el menos desde el mes anterior a su detención, sin embargo, no se cuenta con prueba que permita determinar cuál era su estado concreto en la fecha de los hechos, ni por lo tanto si ello afectaba a sus facultades volitivas e intelectivas.

Cuando además, por otro lado, también cabe estar a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en la reciente sentencia de 28 de Marzo de 2.017 nº 202/2017, rec. 1297/2016 M 'como bien ha puesto de relieve la combatida, recogiendo jurisprudencia de esta Sala, es preciso quela drogodependencia actúe de condicionante único o impulsivo de la conducta delictiva, esto es, que para constituir una atenuante de drogadicción 'debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones'.

Pues bien ello paraestimar la atenuante genérica o analógica. Para acoger la atenuante de eximente incompleta sería necesaria que la adicción hubiera actuado morbosamente en el sistema nervioso central con repercusiones o estigmas que afecten a la estructura del intelecto de forma grave (inteligencia y voluntad), tales como los trastornos ocasionados por una adicción de larga duración, o cuando la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, etc. así como cuando se constata al cometer el hecho una situación de afectación próxima al síndrome de abstinencia, en la que la compulsión hacia los actos dirigidos a la obtención de la droga es muy intensa, etc., etc.

En nuestro caso la Audiencia ha puesto oportunamente de relieve, que la nota de funcionalidad de la drogodependencia no concurre, a pesar de estar prevista en la descripción legal de la atenuante, a través de la expresión 'actuar el culpable a causa de....', y ello es asíporque ese móvil de satisfacer de inmediato esa ansiedad irrefrenable al consumo de la droga, como elemento determinante de la atenuación se sustituye por la obtención de estas sustancias con finalidad, si no exclusiva, predominante, de obtener a través de ese tráfico sustanciosos beneficios económicos.En estos casos el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento.

En el caso concernido a la vista de la cantidad y valor de la droga ocupada, que ascendía a 6.409 euros al por mayor, y de 14.460 euros si se vendía por dosis, constituyen datos inequívocos de que el tráfico al que se dedicaba el acusado no era simplemente para cubrir el propio consumo, sino que tenía una entidad claramente superior.

El motivo ha de rechazarse.'

En aplicación de ello al presente caso nos entramos ante la cantidad de sustancia tóxica con un peso de4.855'55 gramos, y que posteriormente analizada resultó ser resina de cannabis con una riqueza de 15'64%, (folios nº 101 a 103), con un valor en el mercado ilícito de7.705'75 €(folio nº 107 vuelto). Lo cual, al igual que para el anterior supuesto determina el Tribunal Supremo, en el presente caso, cabe determinar que, en todo caso, dicho tráfico por este recurrente no lo fue exclusivamente para sufragar su propio consumo, sino también con una evidente intención de obtener un beneficio económico, y por ello no concurre la nota de funcionalidad de la drogodependencia.

Por lo que en consecuencia, no procede la estimación de esta atenuante con respecto a Sergio y lleva también a la desestimación de este segundo recurso de Apelación.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad de ambos recursos de Apelación interpuestos respectivamente por Víctor y Sergio , se confirma en su integridad la sentencia recurrida, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; se procede a la imposición a cada uno de los recurrentes respectivamente de las costas causadas en esta alzada por su correspondiente recurso, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado ambos recursos.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los dos RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos respectivamente por Víctor y Sergio , contra la sentencia nº 45/17 dictada en fecha 22 de Febrero de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos en la causa nº 19/17 y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo respectivamente, a cada una de las partes recurrentes, las costas causadas en esta Alzada por su respectivo recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.