Sentencia Penal Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 45/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 45/17-E
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2791/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
ACUSADO: Ovidio
SENTENCIA Nº 138/2018
(Conformidad)
Ilmos/a. Srs/a.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Barcelona, a 14 de marzo de 2018
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el Procedimiento Abreviado nº 45/17-E, dimanante de las Diligencias Previas nº 2791/12 del Juzgado de
Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , seguida por delitos continuados de exhibicionismo en su modalidad
de difusión de material pornográfico entre menores y de utilización de menores de 13 años con fines
pornográficos, contra el acusado Ovidio , con DNI nº NUM000 , nacido y domiciliado en DIRECCION001
(Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora
Dª María Isabel Bernal Borrego y defendido por la abogada Dª Neus Agut López.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. Dª Alicia Aparicio, y
como acusación particular , Dª Flora (en representación de su hija menor Ramona ), representada por el
procurador D. Sergi Bastida Batlle y asistida por la letrada Dª Nuria Caballé Portabella.
Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa
el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron por auto de 8 de octubre de 2012, en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra, en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de 28 de junio de 2016 ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y el resultado (conformidad) que se refleja en la grabación de dicho acto en soporte informático.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al inicio de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito continuado de exhibicionismo en su modalidad de difusión de material pornográfico entre menores de edad, del art. 186 CP , en relación con el art. 74.1 CP , según la redacción vigente en el momento de los hechos; y B) Un delito continuado de utilización de menores de 13 años con fines pornográficos, de los arts.

189.1.a ) y 3.a) CP , en relación con el art. 74.1 CP , según la redacción vigente en la fecha de los hechos.- Considerando autor al acusado Ovidio , conforme a los arts. 27 y 28 CP .- Concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de considerable entidad, eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación al art. 20.1ª CP , y de reparación del daño del art. 21.5ª CP .

Solicitando se le impusieran las siguientes penas; por el delito A) Una pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al art. 104 CP en relación a los arts. 101 CP , 96.3, apartado 3, CP, la medida de seguridad de un año de libertad vigilada con las obligaciones del art. 106.1 j ) y k) CP (obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares , y obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico). Como accesorias a este delito, conforme al art 57 CP , en relación al art. 48 CP , la prohibición de aproximación a la persona, domicilio y lugar de escolarización de Ramona en un radio inferior a 1.000 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta; y también la accesoria del art. 56.3 CP de prohibición de utilización de chats y redes sociales por periodo de 2 años.

Y por el delito B) , la pena de prisión de 1 año y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforma al art. 104 CP en relación a los arts. 101 CP y 96.3, apartado 3 CP , la medida de seguridad de 5 años de libertad vigilada con las obligaciones del art. 106.1 j ) y k) CP (obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares , y obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico). Como accesorias a este delito, conforme al art 57 CP, en relación al 48 CP , la prohibición de aproximación a la persona, domicilio y lugar de escolarización de Ramona en un radio inferior a 1.000 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta; y también la accesoria del art. 56.3 CP de prohibición de utilización de chats y redes sociales por periodos de 2 años.

Asimismo, interesó se acordase el comiso del material informático intervenido, haciéndose entrega de los dispositivos a la Unidad Central de Delitos Informáticos del CME que ha desarrollado la investigación, con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a la menor Ramona con la cantidad de 15.000 euros por los daños y perjuicios morales causados.



TERCERO.- La acusación particular, también al inicio del juicio, mostro su adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La defensa del acusado, y él mismo, mostraron también su plena conformidad copn la calificación de ambas partes acusadoras.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las partes se declara probado que el acusado Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en marzo de 2011 contactó a través del Chat de la PLAY STATION, en el que operaba con el nick ' DIRECCION002 ', con la menor Ramona , nacida el día NUM001 /1999, quien se hacía llamar ' DIRECCION003 '.

Durante los meses sucesivos el acusado y la menor mantuvieron contacto a través de dicho chat, hasta que aproximadamente el 28 de noviembre de 2011 comenzaron a hacerlo a través de la aplicación de mensajería instantánea para smartphone WhatsApp , utilizando el acusado el número de teléfono NUM002 y la menor el número NUM003 correspondiente al terminal HUAWEI con IMEI NUM004 , haciéndolo diariamente hasta el 26 de septiembre de 2012. Durante dichas conversaciones, el acusado, siendo conocedor de que la menor contaba por aquel entonces con 12 años, realizaba referencias explícitas al sexo, llegando manifestarle en varias ocasiones su deseo de mantener con ella relaciones sexuales, utilizando expresiones tales como 'kiero metertela', 'kiero meterte en la bokita kiero ke seas una niña siempre', 'kiero verte abiertaaa', 'tengo que meterte tata', 'me korro', 'si te la meto por el culito' , al tiempo que, con ánimo libidinoso, le pedía que le enviase fotografías y videos en las que apareciese desnuda o en ropa interior masturbándose, llegando a enviarle una grabación en la cual le indicaba como debía hacerlo. La menor, quien por su inmadurez y por la relación previa que mantenía con el acusado, albergaba sentimientos de índole amorosa hacia éste, accedió a las a lo solicitado en varias ocasiones y así, le envío al menos 11 imágenes tomadas de cintura para abajo en las que aparece en ropa interior, en alguna de las cuales está tocándose sus genitales sobre y por debajo de la ropa, y dos videos con idéntico contenido.Asimismo, durante dicho período de tiempo, el acusado, con la finalidad de despertar el deseo sexual de la menor, procedió a remitirle al menos 16 imágenes en las que mostraba su miembro viril en erección y eyaculando, y al menos 24 videos en los que se masturbaba. Igualmente le remitió varios videos de marcado carácter sexual, así, uno en el que se puede ver a una mujer en ropa interior propinando patadas en sus genitales aún varón que se haya desnudo, y otro en el que una mujer realiza 1 felación a un varón.En fecha 13 de febrero de 2013 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 , nº NUM005 , NUM006 , de la localidad de DIRECCION001 (Alicante), que fue autorizada por un auto de fecha 8 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 . Con ocasión de dicha entrada se procedió a la incautación de diverso material informático, en concreto: disco duro interno marca WD modelo WD2500.BEVT con nº de serie NUM007 perteneciente a la consola X-Box, video consola PLAY STATION 3 modelo CECH_300.4.A, nº de serie 2747459273-2150773-CECH-3004A, disco duro interno modelo WD5000AACS con nº de serie NUM008 perteneciente a un ordenador de sobremesa, un dispositivo MPD4 de color negro con referencia nº MP 713AF, una memoria USB marca Kingston modelo Data Traveler de 8 GB, una memoria SD de la marca Scndisck de 1 GB con nº de referencia NUM009 , una memoria MMC Mobile de 1 GB m, un teléfono Samsumg Galaxy ACE nº NUM010 y tarjeta SIM con nº PIN 8103 y PUK 21268995, un disco duro interno de la marca WD modelo WD BEVT con nº de serie NUM011 , perteneciente al ordenador portátil inspeccionado marca MEDION y un disco duro interno de la PLAY STATION marca TOSHIBA nº MK1255GSK con nº de serie NUM012 .

En el disco duro interno correspondiente al equipo de sobremesa fue localizado el video que el acusado envió a la menor, en el que se puede ver a una mujer propinando patadas a los genitales de un varón, una fotografía de la menor Ramona , que ésta le había enviado y en la que aparece en pantalón corto, y cuatro fotografías de sus genitales idénticas a las remitidas a la menor Ramona .El acusado, quien estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 26 de febrero de 2013, tiene prohibido aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con la menor Ramona , en virtud de auto de fecha 15 de febrero de 2013.

El acusado, en el momento de los hechos presentaba alterada su capacidad volitiva existiendo una afectación de las bases de la imputabilidad, precisando seguir tratamiento y control de forma ambulatoria según consta en informe médico forense de fecha 2 de marzo de 2016.

El acusado, en fecha 21 de diciembre e 2017 consignó íntegramente el importe de la responsabilidad civil de 15.000 euros, en la Cuenta de Consignaciones del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de: A) Un delito continuado de exhibicionismo en su modalidad de difusión de material pornográfico entre menores de edad, del art. 186 CP , en relación con el art. 74.1 CP , según la redacción vigente en el momento de los hechos; y B) Un delito continuado de utilización de menores de 13 años con fines pornográficos, de los arts. 189.1.a ) y 3.a) CP , en relación con el art. 74.1 CP , según la redacción vigente en la fecha de los hechos. De dichos delitos es autor el acusado Ovidio , conforme a los arts. 27 y 28 CP , en el que concurren las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de considerable entidad, eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación al art. 20.1ª CP , y de reparación del daño del art. 21.5ª CP .

El art. 787 L.E.Criminal establece lo siguiente: «1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. 2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias. (...) 4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio. (...) 5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal. 6. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta. 7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. (...)».

En el acto del juicio oral y antes de iniciarse la práctica de la prueba el acusado Ovidio y su abogada defensora manifestaron su conformidad, tanto con los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, como con idéntica calificación jurídica, y, concretamente, con las penas y medidas para aquél solicitadas. Por otra parte, dicha defensa no consideró necesaria la continuación del juicio. En virtud, pues, de lo que establece el citado art. 787 L.E.Criminal , habiéndose respetado las prescripciones del mismo, siendo ajustada a derecho aquélla valoración jurídica e inferior a seis años las penas privativas de libertad solicitadas, procede dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes.



SEGUNDO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta ( art. 123 CP ) y los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente (116.1 CP).



TERCERO.- Asimismo, de conformidad también con lo que establece el art. 787.6 L.E.Criminal , se dio audiencia a las partes sobre la suspensión o la sustitución de la pena, estando todas ellas de acuerdo en conceder al penado el beneficio de suspensión de ejecución de las penas privativas de libertad, por tiempo de cinco años, siempre y cuando no vuelva delinquir de nuevo y cumpla con las medidas solicitadas en la libertad vigilada. El tribunal, cumpliéndose los requisitos que para ello establece el art. 80 CP , y a la vista igualmente de lo que dispone el art. 81 CP , concede al penado el citado beneficio en los términos interesados, de lo que se ha informado debidamente in voce al acusado, así como de las consecuencias del incumplimiento de los requisitos que se establecen.



CUARTO.- La presente sentencia fue dictada in voce , y al haberse manifestado por todas las partes su deseo de no recurrir, se declaró firme la misma ( art. 787.6 L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Ovidio como autor de: A) Un delito continuado de exhibicionismo en su modalidad de difusión de material pornográfico entre menores de edad; y B) Un delito continuado de utilización de menores de 13 años con fines pornográficos, ya definidos, concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de considerable entidad, eximente incompleta de alteración psíquica y de reparación del daño, a las siguientes penas: Por el delito A), la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de seguridad de UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA, con las obligaciones de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, y de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

Asimismo, se le impone la prohibición de aproximación a la persona, domicilio y lugar de escolarización de Ramona en un radio inferior a 1.000 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta; así como la prohibición de utilización de chats y redes sociales por periodo de 2 años.

Por el delito B) , la pena de prisión de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de seguridad de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con las obligaciones de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, y de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

Asimismo, se le impone la prohibición de aproximación a la persona, domicilio y lugar de escolarización de Ramona en un radio inferior a 1.000 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta; así como la prohibición de utilización de chats y redes sociales por periodos de 2 años.

CONDENAMOS igualmente al acusado al pago de las costas procesales , con inclusión de las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la menor Ramona con la cantidad de 15.000 euros (cantidad ya consignada) por los daños y perjuicios morales causados.

Se decreta el comiso del material informático intervenido, haciéndose entrega de los dispositivos a la Unidad Central de Delitos Informáticos del CME que ha desarrollado la investigación, con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

CONCEDEMOS al penado el beneficio de la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de CINCO AÑOS, siempre y cuando el domicilio fijo que tuviere esté disposición del tribunal, no delinca de nuevo durante ese periodo de tiempo y cumpla con todas las obligaciones que se le imponen en la libertad vigilada.

La presente sentencia se declara FIRME .

La presente sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.