Sentencia Penal Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 288/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0024564
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 288/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 79/2016
Apelante: D./Dña. Juan Alberto
Procurador D./Dña. CARLOS VALERO SAEZ
Letrado D./Dña. BRAULIO MIGUEL VELASCO GORTARI
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
SENTENCIA Nº 138/2018
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 288/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 5
de los de Alcalá de Henares, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado,
Juan Alberto
,
mayor de edad, natural de Rumanía, vecino de Madrid, con domicilio en PASEO000 nº NUM000 - NUM001
, de Coslada, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en
virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia, condenatoria por delito de robo con fuerza en las cosas en
casa habitada en grado de tentativa, dictada por dicho Juzgado en fecha 17 de mayo de 2017 por parte del
condenado, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Morena Morena.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 5 de los de Alcalá de Henares, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1042/2015 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Coslada, en virtud de atestado policial por delito de robo en casa habitad, dictándose Sentencia en fecha 17 de mayo de 2017 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Sobre las 00.55 horas del día 11-05-2015, en el edificio sito en la CALLE000 nº NUM002 , de la localidad de Coslada, el acusado Juan Alberto , con NIE NUM003 , nacido el día NUM004 -1988, nacional de Rumanía, en situación de situación regular en España y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento, trepó por la fachada del edificio hasta que accedió a la terraza del piso NUM005 , donde dormían en ese momento, Maximino , Valentín y Antonia , y entró en la vivienda por la ventana, sin que conste empleo de fuerza en su apertura, llevándose un accesorio fotográfico marca MX Onda y un marco de fotos digital, tres litros de bebidas, un calcetín, un CD, un pendrive, siendo sorprendido a la salida del inmueble por Agentes de la Policía Local de Coslada, recuperando los objetos' .



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'CONDENO a Juan Alberto , con NIE NUM003 , nacido el día NUM004 -1988, nacional de Rumanía y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA en casa HABITADA en grado de TENTATIVA de los artículos 237 , 238.1 y 241.1 en relación con los artículos 16 y 62 todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia' .



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 20 de febrero de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de febrero.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por delito de robo en casa habitada en grado de tentativa en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en dos motivos. 1.- El primero se titula como error en la apreciación de la prueba.

En él considera el recurso que la forma de valorar las pruebas en que se basa el fallo condenatorio 'supone ignorar muchos de los elementos probatorios vertidos en el acto de juicio, vulnerando por tanto el derecho a la presunción de inocencia' consagrado en el artículo 24 de la Constitución . Se refiere expresamente a la declaración prestada por la víctima, Antonia , quien declaró que en el momento de los hechos estaba durmiendo y no vio que fuese el acusado quien entró en la habitación y sustrajese los objetos del inmueble. Que acostumbra a dejar la ventana abierta. También se refiere a las declaraciones de los policías locales, ninguno de los cuales vio al acusado entrar en la vivienda. Añade que el testigo que avisó a la policía, y que obtuvo la fotografía que consta en autos de una persona escalando la fachada del inmueble no compareció en juicio, y no se acredita por dicha fotografía la identidad del recurrente, pues era de noche. 2.- Como segundo motivo alega indebida aplicación de los artículos 237 , 238.1 y 241.1 del Código Penal , reproduciendo en este motivo la alegación de ausencia de testigos presenciales de la entrada del acusado en la vivienda, y añadiendo que no concurren los elementos del delito de robo. Por todo ello entiende que ha de revocarse la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la LECrim .' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- Cuestiona el recurso en primer lugar la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

El motivo no puede prosperar.

Procede destacar que las diligencias previas que dan inicio a la causa tienen su origen en el atestado instruido por la policía a raíz de su personación en el edificio de la CALLE000 , Nº NUM002 , de la localidad de Coslada en la noche del 10 al 11 de mayo de 2015. La policía local acude al lugar de los hechos a raíz de una llamada de un vecino que les advierte de que una persona está trepando al primer piso, y al que además ha fotografiado con su teléfono móvil. Al atestado se adjunta la impresión de tal fotografía (folio 15), en la que -a pesar del intento desvalorativo del recurso- se aprecia con luz y nitidez mucho más que suficiente, la acción y a la persona que subía por la fachada. La policía al llegar -y así se ratifica expresamente en el acto del juicio- escucha una puerta cerrándose y pasos por la escalera; suben en persecución de quien pudiera encontrarse allí esa noche y alcanzan al acusado en el último rellano, portando los objetos que reconocen como propios los moradores del piso NUM005 , que estaban durmiendo y confiesan que había dejado la ventana abierta.

Todos estos elementos son valorados de manera explícita en la sentencia impugnada y ya podemos avanzar que con absoluta coherencia, resultando realmente difícil tachar de arbitraria o de ilógica la conclusión de inferencia de autoría que pretende sostenerse en el recurso. Pese a que en la argumentación del motivo, aunque sea a través de breve referencia, se alude a la vulneración de la presunción de inocencia, ninguna precisión advertimos luego en el desarrollo de razones sobre este extremo, por lo que nos ceñiremos exclusivamente a la vertiente valorativa de la prueba, dada la intrascendencia de la confusión de motivos.

Es verdad que no comparece a juicio el testigo que presencia en directo la acción. Pero no es ésta la única prueba existente. En realidad nos hallamos en la práctica ante lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal define en su artículo 795.1 º como delito flagrante: el que acaba de cometerse, siendo el autor perseguido y sorprendido en el acto. La policía había visto la fotografía obtenida por el vecino que les alerta; la fotografía, por todos sus elementos (luz, enfoque, grado de nitidez, incluso encuadre) es sobradamente ilustrativa; no se alberga la menor duda en torno a la complexión, apariencia y vestimenta del acusado cuando lo detiene en el último rellano de escaleras del inmueble; no existe en ese momento ninguna otra persona en la escalera; lleva consigo los efectos propiedad de los habitantes de la vivienda, que en el momento en que se produce el asalto estaban dormidos. Es de todo punto insostenible poner en duda en los términos que lo hace el recurso la realidad de los hechos y la inequívoca conclusión acerca de su autoría.

La sentencia afirma sin atisbo ni matiz que la testigo estaba dormida y que la policía local llega al lugar de los hechos después del instante del robo interior. Acepta también en los hechos probados que no consta forzamiento de ventana (lo que resulta compatible con que la hubiesen dejado abierta por el calor). Y da respuesta minuciosa (párrafo final del FJ Segundo) a las alegaciones de pretensión exculpatoria realizadas por la defensa, que en esta fase de apelación se vienen a reproducir sin aportación alguna relevante (la falta en juicio de testigos presenciales y directos del momento del acceso a la vivienda por la ventana).

La insuficiencia de argumentos que pongan de manifiesto la quiebra deductiva que realiza la sentencia para alcanzar la conclusión de condena, sumado a la lógica intachable con la que se interpreta la prueba practicada en el acto del juicio oral conduce inexorablemente a la conclusión de que el recurso es insostenible.



CUARTO.- En un segundo motivo se pretende cuestionar la sentencia por cauce de infracción de ley, al denunciar la indebida aplicación de los artículos que regulan el delito de robo, en su modalidad de fuerza en las cosas y casa habitada: 237, 238.1, 241.1 del Código Penal. Semejante suerte que la correspondiente al motivo anterior ha de seguir esta segunda alegación.

Se dice, por una parte, que no existen testigos 'presenciales' de los hechos. Esta alegación no tiene cabida alguna en la indebida aplicación de los preceptos sustantivos invocados; es en realidad, propia de la crítica a la valoración de la prueba, que ya hemos analizado en el fundamento anterior.

Por otra parte se expresa, de forma escueta, que no existe ni ánimo de lucro, ni empleo de fuerza en las cosas.

Omite el recurso que dentro de las modalidades típicas de fuerza que se prevé para el delito de robo en el artículo 238 del Código Penal , ocupa el primer lugar la del escalamiento. No hace falta recordar que las modalidades comisivas (junto a la anterior se contempla la fractura de puerta o ventana, la de armarios, el uso de llaves falsas y la inutilización de sistemas de alarma) son alternativas; nunca resulta exigible su múltiple ni combinada concurrencia. No comprendemos por tanto como sobre la mera alegación de que la ventana se encontraba abierta, cuando el modo de acceso se verifica -por la inequívoca fotografía que se aporta al atestado y cuya procedencia se explica- a través del escalo, puede negarse la concurrencia del elemento objetivo del delito.

Tampoco podemos compartir la inexistencia de ánimo de lucro, elemento al que en el recurso no se otorga ningún desarrollo técnico. En los delitos patrimoniales cuya base es la sustracción ha venido siendo objeto de una interpretación conceptual muy amplia en cuanto a su configuración como elemento subjetivo de los delitos patrimoniales, pudiendo citar, como fundamentos conceptuales, en todo caso: cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ; STS de 20 de septiembre de 2012 ); un afán de enriquecerse extendiendo su disponibilidad a ese objeto ajeno, aunque su valor fuese escaso' ( STS de 29 de enero de 2014 ); alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, ( STS nº 46/2009 ), de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero( STS de 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 2621/2014 ) El hecho de que el autor del delito, detenido en la escalera de la vivienda de la que acababa de salir, llevase consigo el conjunto de objetos que se detallan en el atestado policial y en los hechos probados de la sentencia apelada no permite ni siquiera imaginar que su intención no fuese otra que la obtención de un beneficio.

En conclusión, el motivo esgrimido no puede encontrar amparo en esta alzada.



QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña.

María Teresa Morena Morena, en nombre y representación de Juan Alberto contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 5 de los de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 79/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.