Sentencia Penal Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 59/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00138/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85850
N.I.G.: 30015 41 2 2016 0001291
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Augusto , Ángel Jesús
Procurador/a: D/Dª TEODORA ANGELES ARIAS LOPEZ, JOSE MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL
Abogado/a: D/Dª CARIDAD SANCHEZ CORTES, JUAN JOSE GRIÑAN BASTIDA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez ( P onente )
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los
Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo
español otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 138/2018
En la Ciudad de Murcia, a quince de marzo de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la
causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 59/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado
iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Caravaca de la Cruz con el nº 57/2016, por presunto
delito de tráfico de drogas, en el que figuran como acusados:
Ángel Jesús , nacido en Cehegín (Murcia) el NUM000 de 1992, hijo de Gustavo y de Genoveva ,
con domicilio en CAMINO000 nº NUM001 , NUM002 , Cehegín (Murcia), con D.N.I. Nº NUM003 , sin
antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado
privado de libertad del 10 de abril al 19 de julio de 2016), representado por el Procurador Sr. Robles-Musso
Pascual y defendido por el Letrado Sr. Griñán Bastida.
Jose Augusto , nacido en Cehegín (Murcia) el NUM004 de 1977, hijo de Jose Antonio y de Adelina ,
con domicilio en DIRECCION000 nº NUM005 , Cehegín (Murcia), con D.N.I. Nº NUM006 , sin antecedentes
penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de
libertad el 11 de abril de 2016), representado por la Procuradora Sra. Arias López y defendido por la Letrado
Sra. Sánchez Cortés.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Dolores Ruiz
Ruiz.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Caravaca de la Cruz dictó auto de fecha 10 de octubre de 2016 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación.

Por auto de 23 de enero de 2017 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que en plazo legal presentaran escritos de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 19 de julio de 2017 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose el 14 de marzo de 2018 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 14 de marzo de 2018 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, considera que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Son autores los acusados Ángel Jesús y Jose Augusto .

Concurren en Ángel Jesús las atenuantes de drogadicción, 2ª del artículo 21, en relación con el 2º del artículo 20, del Código Penal , y de confesión del artículo 21. 4ª del Código Penal ; y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Jose Augusto .

Procede imponer a Ángel Jesús la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 800 euros, con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Jose Augusto la pena de 4 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 860'60 euros, con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia, así como decomiso y adjudicación al Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas del metálico.



TERCERO: La Defensa de Ángel Jesús , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO: La Defensa de Jose Augusto , en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

No existiendo delito imputable no hay forma alguna de participación.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.



QUINTO: En la Vista Oral, desarrollada el 14 de marzo de 2018, se ha practicado la prueba propuesta, salvo la expresamente renunciada, aportándose al inicio de la vista oral por parte de la Defensa de D. Ángel Jesús dos documentos, que se han incorporado.

En el turno de última palabra nada han añadido los dos acusados.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: El día 10 de abril de 2016, sobre las 14'00 horas Ángel Jesús , sin antecedentes penales, fue detenido por efectivos de la Guardia Civil cuando se encontraba junto al vehículo Volkswagen Polo matrícula ....-PVH estacionado en la C/ Doctor Bernal de la localidad de Cehegín (Murcia), propiedad de Jose Augusto , sin antecedentes penales, que en el momento de la intervención policial se encontraba sentado en el asiento del conductor.

En el cacheo personal efectuado a Ángel Jesús se le intervino una bolsa transparente con cierre hermético que contenía 49 envoltorios de heroína, destinadas a su venta. Una vez analizados, resultaron ser 37 envoltorios de plástico blanco con peso neto de 5,92 gramos de heroína con una riqueza del 31 %, 10 envoltorios de plástico verde con heroína con un peso de 1,55 gramos y una riqueza del 30 %, un envoltorio de heroína con un peso neto de 0,14 gramos y riqueza del 27 % y otra dosis de heroína con un peso de 0,1 gramos y una riqueza del 30 %. En los bolsillos de Ángel Jesús los agentes intervinieron una balanza electrónica de precisión, marca Kooltech y 2 teléfonos móviles, así como 21'50 euros procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

La heroína intervenida ha sido valorada en 430'30 euros.

Ángel Jesús al momento de comisión de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes que afectaban, sin anular, sus capacidades intelectivas y volitivas; y, además, ha confesado desde el inicial momento de su detención su intervención en los hechos por los que resulta enjuiciado en esta causa, lo que ha mantenido hasta la vista oral.

No se ha acreditado debidamente que Jose Augusto hubiera entregado a Ángel Jesús la heroína para su venta, ni que participase en actuaciones dirigidas a la venta de heroína.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente caso el propio reconocimiento de hechos del acusado Ángel Jesús desde sus manifestaciones ante la Guardia Civil, sostenido después en la fase de instrucción y en la vista oral, en combinación con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que en su actuación policial estaban buscando al mismo por otros supuestos actos delictivos que se le atribuían, localizándolo en Cehegín y ocupándole en su poder no sólo la heroína intervenida, sino dos teléfonos móviles, dinero y útiles destinados a facilitar la labor de venta a terceros de dicha sustancia estupefaciente, constituyen prueba plural, contundente y convergente en el citado acusado de su dedicación al tráfico de drogas. A ello cabe añadir los análisis periciales correspondientes al tipo de sustancia y pureza, así como al valor de la droga ocupada.

Esa prueba inculpatoria tan sugestiva para el acusado Ángel Jesús no se da con relación al otro acusado, Jose Augusto , por cuanto, más allá de la simple manifestación del antedicho Ángel Jesús , atribuyendo a Jose Augusto ser su proveedor de droga para la venta, no existe ningún otro dato o elemento de incriminación que refuerce esa versión.

Es por ello que la Sala procede en este momento a reseñar la doctrina aplicable a la declaración del co- acusado, a fin de justificar su criterio de valoración respecto a la pretensión del Ministerio Fiscal de interesar la condena del acusado Jose Augusto .

Sobre la cuestión procede recordar la doctrina jurisprudencial al respecto, que combina, además, doctrina constitucional. Así las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), de 2 de marzo de 2010 (Pte. Marchena Gómez), de 13 de febrero de 2013 (Pte. Andrés Ibáñez) y de 30 de enero de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), entre otras, advierten y recuerdan las exigencias, cautelas y prevenciones que deben adoptarse sobre dichos testimonios, con amplia cita jurisprudencial y constitucional previa en todas ellas.

Por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 (Pte.

Llarena Conde): La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8.2 , 84/2010, de 18.2 ó 1290/2009, de 23.12 entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 , 118/2004, de 12.7 ó 190/2003, de 27.10 ).

En todo caso, la inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no puede operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba.

De este modo, la Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado. La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18.5 expresamente recogía: 'Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9.3 , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1 , 91/2008, de 21.7 )'. Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

Sobre esta cuestión es pertinente señalar además la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2011, de 18 de julio (Pte. Pérez de los Cobos Orihuel), donde se analizan las exigencias para enervar la presunción de inocencia atendiendo a la declaración del coimputado, y se señala en su Fundamento Jurídico 21: b)(...), en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3).

c) En relación con quiénes han de ser considerados imputados a los efectos de entender aplicable la doctrina constitucional expuesta, hemos de precisar ahora que una concepción puramente formal de la condición de coimputado no resulta conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se endereza la anterior doctrina. En efecto, aun cuando una concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de una mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de los mismos hechos.

(...). Consecuentemente, en el presente caso, la declaración de (...), cuyo testimonio incriminatorio se pondera como elemento de prueba para la condena del recurrente, habrá de ser sometida a los criterios de suficiencia propios de la declaración de coimputado pues, pese a que el señor (...) no ha sido enjuiciado en esta causa, ya ha sido condenado por Sentencia firme en un procedimiento anterior. Para recoger en el Fundamento Jurídico 22: (...), la convicción judicial aparece fundada en prueba suficiente de cargo, bien por basarse en declaraciones de coimputados pero corroboradas por datos objetivos, bien por concurrir junto con la declaración del coimputado otras declaraciones testificales y otros hechos que avalan estas últimas. (...).

Pues bien, considerando lo expuesto, no se obtienen medios de prueba complementarios a la manifestación del co-acusado Ángel Jesús para sostener la inculpación de Jose Augusto , ni siquiera datos o elementos que vengan a corroborar su declaración, habida cuenta que en poder de Jose Augusto no se encuentra efecto o vestigio alguno relacionado con la heroína o con la actividad de tráfico de drogas, los agentes de la Guardia Civil no han referido haber visto que Jose Augusto tuviera contacto directo alguno con Ángel Jesús (entrega de algo), ninguna de las líneas telefónicas identificadas es de Jose Augusto (por lo que la indicación de Ángel Jesús de ser uno de los teléfonos a él ocupados de Jose Augusto y que se lo entregó para facilitarle la labor de venta de droga a 'los colegas' no se ha visto justificada), la persona buscada por la Guardia Civil era Ángel Jesús y no Jose Augusto , y a Jose Augusto no se le detiene inicialmente al momento de detenerse a Ángel Jesús , sino al día siguiente, por la declaración ante la Guardia Civil de éste implicándole en la heroína ocupada (lo que proyectaría que para los agentes iniciales que actuaron no concurrían extremos que amparasen externamente la atribución a Jose Augusto de actividad delictiva alguna).

Todo lo cual conduce a la absolución del acusado Jose Augusto .



SEGUNDO: Los hechos declarados probados, en atención al reconocimiento de hechos formulado por el acusado Ángel Jesús , así como a la testifical de los agentes de la Guardia Civil, los informes periciales emitidos y restante prueba documental existente, en relación con lo previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína) del artículo 368 del Código Penal .



TERCERO: Del referido delito es autor responsable criminalmente, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado personalmente la conducta típica, Ángel Jesús .



CUARTO: Concurren en Ángel Jesús las atenuantes de drogadicción, 2ª del artículo 21, en relación con el 2º del artículo 20, del Código Penal , y de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal Código Penal .



QUINTO: Procede imponer a Ángel Jesús las siguientes penas por el delito contra la salud pública, al concurrir dos atenuantes (con rebaja de la pena en un grado en atención al artículo 66. 1.

2ª del Código Penal ): 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (se respeta en este caso por el Tribunal la pena de prisión conformada, por encontrarse dentro de los límites legales, pero no así la de multa, por cuanto al ser la pena tipo del tanto al triplo del valor de la droga, la reducción en un grado obliga a una multa comprendida de la mitad del valor de la droga, a dicho valor, de ahí que se haya fijado en algo menos del tanto del valor de la droga, y, en correspondencia, la responsabilidad personal subsidiaria).



SEXTO: En virtud de los artículos 374.1 y 127 del Código Penal procede en cuanto a la droga intervenida su decomiso y destrucción; acordándose además el decomiso y destino legal del dinero ocupado (21'50 euros).

SÉPTIMO: Las costas se imponen a Ángel Jesús en la mitad, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio la mitad restante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Augusto de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal por delito de tráfico de drogas, con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas, concurriendo las atenuantes de drogadicción y de confesión, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de la mitad de las costas.

Se decreta el decomiso y destrucción de la heroína ocupada; acordándose además el decomiso y destino legal del dinero ocupado (21'50 euros).

Abónesele a Ángel Jesús los días que ha estado privado de libertad por esta causa en atención al artículo 58 del Código Penal .

Requiérase al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Caravaca de la Cruz la pieza de responsabilidad pecuniaria de Ángel Jesús , concluida con arreglo a Derecho.

Solicítese hoja histórico-penal de Ángel Jesús .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en virtud del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la presente sentencia a cada una de las partes, a resolver por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, atendiendo a los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la salvedad expresa, por tratarse de sentencia de conformidad con relación al pronunciamiento respecto a Ángel Jesús , de la previsión legal recogida en el artículo 787.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española ( La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial ).