Sentencia Penal Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 48/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00138/2018
Rollo Núm. .................... 48/18.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. .......... 215/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de Mayo de dos mil dieciocho .
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 48 de 2018,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por Estafa, en el Procedimiento
Abreviado núm. 29/15 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el que han actuado, como apelante
Bibiana , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sagrario Dominguez Alba y defendido por la
Letrada Sra. Maria Belen Alvarez Gutierrez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha cinco de Febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bibiana como autora de un delito ESTAFA previsto en los artículos 248 Y del Código Penal . Respondiendo de tal infracción la acusada en concepto de autora del art. 27 y 28 del Código Penal , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P . por lo que procede imponer a la acusada las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Así como que indemnice en concepto de responsabilidad civil a BANKIA en la cantidad de 1.200€, más los intereses legales. Más costas'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Bibiana , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS No se acepta el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Resultando probado y así se declara que ' Bibiana fue denunciada por presunto delito de estafa realizada mediante la utilización de un DNI falso por la obtención, en una sucursal bancaria, de la cantidad de 1200 euros como reintegro de la C/C de una cliente cuyo DNI había sido sustraído meses antes , sin que en el acto del juicio se haya acreditado la participación de la acusada en el hecho denunciado'.

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia que condena a la acusada Bibiana como autora responsable de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión y accesorios, alegando como motivos de recurso, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 C.E ., e, inaplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El primer motivo de recurso, violación de la presunción de inocencia por no haberse practicado en Juicio prueba incriminatoria que permita dictar una sentencia condenatoria se justifica a través de la diferenciación a efectos penales de la denuncia y la prueba en juicio, es decir, exponiendo necesidad no llevada a cabo en este caso, de que la prueba sumarial se reproduzca en el juicio con posibilidad de contradicción por la otra parte, o lo que viene a ser lo mismo, sobre el valor de la prueba sumarial no reproducida en el plenario.

La Defensa cuestiona que la condena se basa exclusivamente en una prueba sumarial no ratificada en juicio.

Del examen de las actuaciones se desprende que, en efecto, la sentencia tiene por probada la autoría de la acusada en las fotografías que la UDYCO incorporó el Atestado- denuncia.

El Ministerio Fiscal solicitó el testimonio de los Agentes de la UDYCO que fue admitido como prueba.

Pero en el acto del Juicio, por cuestiones técnicas, RENUNCIÓ a dicha prueba.

La Acusada negó en el Juicio haber entrado ese día a la sucursal bancaria y no reconoció su fotografía.

La testigo perjudicada titular de la c/c nada pudo aportar respecto de la autoría. El representante de la Entidad Bancaria tampoco pudo acreditar que la acusada fuera la persona que retiró los fondos de la cuenta corriente de la denunciante-perjudicada.

La Sentencia se basa para condenar en una diligencia policial que no ha sido sometida a contradicción y respecto de la cual no consta ratificación alguna conforme a las prescripciones legales.

" No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 EDJ1981/31 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim EDL 1882/1 ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2 EDJ 1989/11626 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4 EDJ1993/9480 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3 EDJ1994/2295 ; 22/2000, de 14 de febrero , FJ 5 EDJ2000/400 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2 EDJ2002/41043 ). Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 EDJ 1983/107 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b) EDJ1997/6343 ; 33/2000, FJ 5 EDJ2000/1149 ; 188/2002 , FJ 2)." " Pues bien en relación a los atestados, debemos significar que las diligencias sumariales no carecen en absoluto de eficacia probatoria, ya que pueden tener dicho valor cuando se cumple el requisito de su reproducción en el juicio oral, no como simple formula de estilo, sino en condiciones que permitan someterlas a contradicción. Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no siendo prueba de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de unos hechos sino la de preparar el juicio oral. En tal sentido, las diligencias sumariales sólo son eficaces cuando bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción lleguen al juicio oral o, en casos imprescindibles se ratifiquen aunque fuera por la formula del art. 730 LECrim EDL 1882/1.

Por ello si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC. 15.4.91 , 28.5.92 ).

La prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de la investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción publica y oral. Cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y las y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad de unas u otras. El Tribunal sentenciador no puede caprichosamente optar por el material probatorio existente en el sumario sino que debe explicar y argumentar las razones que se han llevado a considerarlo verosímil y fiable. Solo con estas cautelas se puede dar paso a pruebas obtenidas en la fase de investigación, al margen de la publicidad y fuera de la presencia de los órganos juzgadores.

En definitiva la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos: 1) Solo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85 , 182/89 , 303/93 ).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85 , 145/85 y 5/89 ).

3) Por ultimo, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental , pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS. 2.4.96 , 2.12.98 , 10.10.2005 , 27.9.2006 ). Sólo en los casos antes citados - planos, croquis, fotografías , etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental , siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10 )." Consideramos que conforme a la Jurisprudencia expuesta no se ha destruido la presunción de inocencia de la acusada.



SEGUNDO: Que carece de sentido considerar sobre el otro motivo de recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bibiana contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Oral 215/16, por presunto delito de estafa, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS por falta de prueba a la Acusada Bibiana , declarando de oficio las costas del Juicio y las del Recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.