Sentencia Penal Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1560/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0027817
Procedimiento Abreviado 1560/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 387/2018
SENTENCIA Nº 138/19
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. Mª LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a siete de marzo de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB
1560/2018, procedente del procedimiento abreviado núm. 387/18, del Juzgado de Instrucción número 35 de
Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el
acusado D. Carlos José , nacido en Colombia, el día NUM000 /1982, hijo de Luis Carlos y Almudena , de
nacionalidad colombiana, con residencia legal en España y NIE núm. NUM001 , sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por
la Ilma. Sra. Dª Laura Carmona Mijares, y el referido acusado, representado por Procuradora Dª Paloma
González del Yerro Valdés y defendido por Letrada Dª Marta Blanco García. Ha sido ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud del artículo 368 inciso 1º Código Penal , siendo autor el acusado D. Carlos José , con concurrencia de la atenuante de drogadicción, solicitando la pena de 3 de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 € con una responsabilidad personal de 6 días caso de impago.

Decomiso de la droga y del dinero intervenido. Abono del tiempo de detención, no solicitándose la sustitución de la pena por expulsión al tener el acusado arraigo en España.



SEGUNDO .- La defensa del acusado se adhirió a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal interesando la suspensión de la pena de prisión de conformidad con el artículo 80.5 CP , a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Carlos José , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1981, con NIE NUM001 , con antecedentes penales cancelados, sobre las 21:00 horas del día 21 de febrero de 2018, a la altura del número NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, fue sorprendido por agentes de la policía cuando llevaba una mochila que un tercero le acababa de entregar en un bar, conociendo que en su interior había dos bolsas que contenían, cada una de ellas, a su vez, 20 bolsitas blancas con una sustancia blanca que tras su análisis resultó ser cocaína las 20 bolsas de una de la bolsa mayor con un peso de 18,395 gramos de cocaína con una pureza del 77,5%; las otras 20 bolsas de la segunda bolsa mayor con un peso de 18,18 gramos y una pureza de 80,1%. Esta droga iba a ser vendida por el acusado a terceros, lo que le hubiera reportado unos beneficios un precio de 3.883,91 €.

En el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado 1.100 € que llevaba en su pantalón y que constituían ganancias de su ilícita actividad.

El acusado en el momento de los hechos presentaba una adicción a la cocaína y alcohol, en cuyo consumo se inició entre los 20 a 24 años, presentando un trastorno relacionado con el consumo de drogas, que le llevó a la comisión de los hechos aquí enjuiciados. D. Carlos José sigue tratamiento para la deshabituación del alcohol y de las drogas desde el 11 de octubre de 2018, acudiendo a las citas pautadas y siendo favorable su evolución.

El acusado es colombiano. Tiene residencia legal en España, donde vino a vivir con trece años. Tiene dos hijos nacidos en España de 13 años y de 6 meses, viviendo en España con su pareja y con su hija menor.

Es España viven sus padres y todos su familiares.

El acusado fue detenido por estos hechos el día 21 de febrero de 2018 y puesto en libertad provisional el 23 de febrero de 2018, con la obligación apud acta de comparecer los días 2 y 16 de cada mes y retirada del pasaporte con obligación de no salir de España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el primer inciso y segundo del art. 368 Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la acción presenciada por los policías y reconocida en juicio por el acusado es la del transporte de la droga, lo que junto a la sustancia que le fue ocupada al recurrente, número de bolsitas que llevaba en la mochila y el dinero que tenía, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal ; estando incluida la heroína y la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

Aun cuando la declaración del acusado ha sido algo confusa, ha venido a reconocer que se encontraba en la C/ DIRECCION000 , cerca del lugar donde vive, con una mochila que contenía droga y que tenía para su venta a terceras personas, diciendo que parte de la droga era para su consumo, que se costeaba con la venta de la droga. En definitiva y por lo que aquí importa, viene a reconocer la actividad de venta.

Por otra parte, los policías locales que detuvieron al acusado y encontraron la droga, cuentan cómo estando de servicio de paisano vieron una moto que hacía paradas raras, por lo que le llamó la atención y comenzaron a seguirla. Se detuvo ante un bar, se apeó su conductor que entró en el bar donde se acercó al acusado, haciéndole entrega de una mochila. El acusado abrió la misma y tras ver su contenido, la cerró y se marcharon ambos hombres cada uno por su lado, persiguiendo unos agentes al acusado y otros al de la moto, al que perdieron. Los agentes que siguieron la acusado manifiestan que lo detuvieron cuando iba a entrar en un portal próximo al bar, abriendo la mochila e interviniendo la droga que había en su interior y el dinero que el acusado, de manera fraccionada, llevaba en su bolsillo.

Estos testigos resultan plenamente creíbles para este Tribunal por su objetividad ya que no conocían al acusado y ningún interés tienen; la coincidencia de sus manifestaciones; la claridad y detalle de su testimonio; el hallazgo de la droga en la mochila y del dinero en el bolsillo del pantalón del acusado; y el reconocimiento de los hechos por éste.

En relación a los testimonios dados por los agentes policiales intervinientes en el acto del juicio, no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que' el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS de 2 de abril de 1996 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS 2 de diciembre de 1998 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10 de octubre de 2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Lo que así ocurre en este caso.

La cantidad y forma en el que iba la droga acreditan además el destino a su venta, no siendo creíble por ello que se tratara de droga destinada al autoconsumo, como en un principio sostenía o pretendía sostener el acusado, sino que estaba destinada a la venta, siendo indiferente que el acusado tuviera pensado destinar parte de la droga a su propio consumo, lo que no empece que la finalidad principal de la droga era la venta a terceros.

La naturaleza, cantidad y valor de la droga son las que se indican en los hechos probados de esta resolución resulta de los informes periciales de análisis y valoración de la droga intervenida, que no han sido impugnados.

Finalmente resulta cumplidamente acreditada la cadena de custodia de las droga incautada in situ por los policías locales que detuvieron al acusado, que fue presentada junto a los tickets de su pesaje en una farmacia y el dinero intervenido al acusado en Comisaría, al presentar a éste como detenido (folio 3), quedando depositada en la caja fuerte de la ODAC hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología (folio 8), lo que tuvo lugar el día 07/03/2018 (folios 8 y 72).



SEGUNDO .- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Carlos José , quien ha quedado probado realizaba material y voluntariamente una actividad de tráfico o de venta droga a terceros, como hemos expuesto en el anterior fundamento.



TERCERO .- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª CP .

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. En efecto, como dice la STS 398/2012, de 04 de abril de 2012 , 'la atenuante del art. 21.2.ª CP se define por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. Por ello, el beneficio de la atenuación únicamente puede tener aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontremos ante lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. La característica, pues, de esta atenuación ha de ser que la drogadicción incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

El acusado declara que cometió los hechos para poder conseguir droga para su consumo. No consta que el mismo hubiera consumido drogas o se encontrase bajo un síndrome de abstinencia. Ahora bien, con la pericial del SAJIAD y el informe del CAD donde en la actualidad se está tratando, ha quedado probado que el acusado presentaba un trastorno de consumo de cocaína y de alcohol en los que se había iniciado entre los 20 a 24 años, siendo el consumo mayor o menor según la estabilidad personal que tenga en cada momento, coincidiendo los de menor estabilidad con un uso de drogas más continuo y los de mayor estabilidad con un abandono de la misma. El acusado desde octubre de 2018 se encuentra en tratamiento de deshabituación.

Todo estos datos nos llevan a concluir que estamos ante una adicción grave y antigua, teniendo la comisión del delito relación causal con esa adicción, pues con el delito se busca obtener medios para subvenir a ese consumo, careciendo el acusado de trabajo estable y de medios suficientes para ello.



CUARTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal y del principio acusatorio, debe imponerse la pena mínima de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 3.900 €, equivalente al tanto del valor de la droga, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de cuatro días. Pena que se considera adecuada al concurrir una circunstancia atenuante y no existir motivos que aconsejen imponer una pena superior a la mínima.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y dinero intervenidos, al quedar probado que los 1.100 € intervenidos al acusado son una ganancia de la ilícita actividad. El acusado dice que el dinero era lo que le habían pagado por unas obras en un portal, pero ninguna prueba aporta para respaldar esta manifestación. Por ello y dado el modo en que estaba fraccionado ese dinero (18 billetes de 50 €, 8 billetes de 20 €), la hora en que ocurrieron los hechos (no siendo lógico que en esas horas se pague una obra o que el acusado, que no tiene trabajo estable, lleve consigo el dinero cuando va a entrevistarse con la persona que le suministra la droga para su venta), solo puede concluirse que el dinero procede de la ilícita actividad de tráfico de drogas.

De conformidad con el artículo 58 CP y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, para el cumplimiento de la pena, ha de abonarse al penado el tiempo que ha estado privado de libertad así como las comparecencias apud acta que ha venido realizando a razón de un día de privación de libertad por cada diez comparecencias efectuadas ( en este sentido, ATS 1196/2015, de 23 de julio de 2015 ), sin que por el penado ni por su defensa se haya alegado y probado un perjuicio mayor o especial que se hiciera acreedor de una compensación superior. Sin embargo no consideramos compensable la privación del pasaporte que asimismo se impuso al acusado, al no alegarse ni acreditarse que esa medida le haya supuesto un perjuicio porque el acusado hubiera tenido que viajar en el tiempo que ha durado la medida.



QUINTO .- Aun cuando no ha sido solicitada la expulsión del acusado por el Ministerio Fiscal, dados los términos imperativos del artículo 89 CP , habiendo declarado el Tribunal Supremo que no se infringe el principio acusatorio cuando se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión ( STS 165/2009 de 19 Febrero 2009 ), consideramos conveniente declarar que en este caso no procede la sustitución dado el arraigo de acusado, residente legal en España, que lleva viviendo en nuestro país desde los 13 años de edad, teniendo aquí una hija menor de seis años y su pareja, así como sus padres y demás familiares.



SEXTO .- Dispone el artículo 82 CP , redacción dada por Lo 1/2015, que el Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello sea posible. En este caso, ha quedado probado que el delito se cometió a causa de la dependencia del acusado a las sustancias estupefacientes, apreciándose la atenuante del artículo 21.2 CP . D. Carlos José , que no tiene antecedentes penales, está siguiendo tratamiento de rehabilitación de su consumo desde octubre de 2018, mostrando una evolución favorable. Teniendo en cuenta todas estas circunstancia, ha de otorgarse la suspensión de la pena de prisión y en su caso de la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa una vez sea declarada la insolvencia (lo que es previsible en atención a la cuantía de la misma) por plazo de cuatro años condicionada a que el acusado continúe con el tratamiento de deshabituación hasta su finalización.

El tiempo de la suspensión se fija en atención a la extensión de la pena cuya ejecución se suspende.

SÉPTIMO .- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 Código Penal , antes definido, con concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª CP , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TRES MIL NOVECIENTOS EUROS (3.900 €), CON CUATRO DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO, Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de prisión y caso de impago de multa e insolvencia del penado, de la responsabilidad personal subsidiaria, por tiempo de CUATRO AÑOS desde la firmeza de esta resolución, condicionada a que el penado siga con el tratamiento de deshabituación de drogas y sustancias estupefacientes hasta su finalización y que no cometa nuevo delito. El incumplimiento de estas obligaciones podrá dar lugar a la revocación de la suspensión y cumplimiento efectivo de las penas.

Ofíciese al CAD de DIRECCION001 donde sigue tratamiento el acusado para que procedan a remitir informes trimestrales de su evolución, debiendo comunicar de inmediato cualquier modificación relevante que se produzca.

Se acuerda el control del seguimiento del tratamiento por la Clínica médico forense de esta Audiencia Provincial, a cuyo fin firme la presente se remitirá testimonio.

En su caso, para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad y las comparecencias apud acta realizadas por el acusado a razón de 1 día de privación de libertad por cada 10 comparecencias.

Firme la presente , procédase a devolver al acusado su pasaporte que ha sido unido al atestado.

Comuníquese l a presente sentencia una vez sea firme a la autoridad administrativa competente de conformidad del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por si entendieran procedente la incoación del correspondiente expediente administrativo de expulsión.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.