Sentencia Penal Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 197/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sección de Apelaciones - Sala de lo Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA S.O. NÚM. 197/18

Audiencia Provincial de Barcelona Sección 20ª - S.O. núm. 48/2017

Juzgado de VIDO núm. 1 de DIRECCION000 - S.O. núm. 4/2017

SENTENCIA NÚM. 138

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho

Magistradas/os:

Ilma. Sra. Dª Roser Bach Fabregó

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 7 noviembre 2019

VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los/as magistrados/as expresados/as al margen, el Rollo núm. 197/2018 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. Carla Suárez Nart, que actúa en la representación procesal del acusado D. Casimiro, natural de Colombia y residente en nuestro país (NIE NUM000), recurso que cuenta con la firma de la letrada Sra. Dª. Cristina Magem Tenas, contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Sumario núm. 48/2017, por la que el recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual consumada, con la agravante de parentesco, y de un delito de lesiones que requirieron tratamiento quirúrgico para su sanidad cometido sobre su pareja con armas u objetos peligrosos, con la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida en representación de Dª. Florencia por la procuradora Dª. Estefanía Soto García con la asistencia letrada de la Sra. Dª. Nuria Maraña Gómez-Polanco, se han opuesto en la instancia a la estimación del recurso.

El acusado y condenado en la instancia se halla en situación de prisión provisional por razón de las responsabilidades derivadas de la presente causa, desde que la misma fuera decretada en treinta de abril de dos mil diecisiete, habiendo sido prorrogada en quince de enero de dos mil diecinueve hasta el límite máximo del veintiocho de abril de dos mil veintiuno.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 22 mayo 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

'FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor de un delito de agresión sexual, con la agravante de parentesco como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Florencia, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a mil metros, por tiempo de diez años, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante igual tiempo, así como a ocho años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor de un delito de lesionestributarias de tratamiento quirúrgico cometidas sobre su pareja con el empleo de armas u otros objetos peligrosos, y con la concurrencia de la agravante de reincidencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Florencia, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a mil metros, por tiempo de diez años, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante igual tiempo, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular.

Por la vía de la responsabilidad civil, indemnizará a Florencia en la cantidad de 650 euros por las lesiones sufridas, 2000 euros por las secuelas, y 6.000 euros por el daño moral causado, todo ello más su interés legal incrementado en dos puntos desde la firmeza de esta resolución judicial.

Se mantiene la situación de prisión provisional del procesado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el procesado hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Absolvemos al procesado de los delitos de injurias y amenazas que también se le imputaban en el procedimiento, con los pronunciamientos favorables inherentes. Declaramos de oficio el pago de la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos que se declaran probados, a saber:

'ÚNICO.-Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Casimiro, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000, con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 24/04/2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 Casimiro (Ejecutoria 137/2010) como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena, entre otras, de dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, cuya remisión definitiva se produjo el 24 de abril de 2016, mantenía una relación sentimental con Florencia, con quien convivía aproximadamente desde el mes de octubre de 2016.

En hora indeterminada de la noche del 29 de abril de 2017, después de cenar en un restaurante de DIRECCION000 para celebrar el cumpleaños del procesado, los dos miembros de la pareja retornaron caminado a su domicilio, sito en la CALLE000, nº NUM001- NUM002 de esa localidad.

En el trayecto desde el restaurante hasta su casa, se inició una discusión entre ambos. No consta que, durante su transcurso, el procesado dirigiera contra su pareja expresiones del tipo 'eres una perra loca' con el fin de vejarla y ofenderla. Tampoco que le dirigiera expresiones del tipo 'yo hago lo que me dé la gana', ni que, con la intención de amedrentarla, golpeara una verja a la par que le dijera 'hago esto para no hacer lo que tenía pensado hacer', 'y esto no es una amenaza, yo cumplo lo que digo'.

Sobre las 00,00 horas de esa misma fecha, ya en el dormitorio conyugal, el procesado propuso a su compañera sentimental mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó. Dicha negativa no fue aceptada por Casimiro quien, con la intención de satisfacer su deseo sexual, la empujó, tirándola sobre la cama, la agarró fuertemente del pelo, le pegó un puñetazo en el pómulo derecho, y le mordió tanto los labios como ambos pechos, provocándole lesiones en los mismos.

Florencia se resistió como pudo a las relaciones sexuales que le venían impuestas sin su consentimiento, gritando que no quería hacerlo, llorando por el temor de sufrir un mal mayor, y empujando con fuerza a Casimiro hasta lograr apartarlo de la cama.

Ante dicha reacción de desobediencia e insubordinación a sus deseos sexuales, el procesado decidió dar un escarmiento a su pareja, abandonado el dormitorio y dirigiéndose a la cocina, de donde extrajo un cuchillo con mango de madera y unos 20 cm. de hoja, con el que se dirigió de nuevo a la habitación, donde ella, que había oído cómo removía los cubiertos, atemorizada por la situación, yacía envuelta en una manta para protegerse. El procesado, de nuevo en la habitación, y empuñando el cuchillo que portaba, se acercó otra vez a la cama para proceder seguidamente, con la intención de atentar contra su integridad física, a intentar clavarle el cuchillo en diversas ocasiones, defendiéndose ella con fuerza, a pesar de lo cual no pudo evitar ser alcanzada en el brazo izquierdo, momento en que logró huir abandonando el domicilio conyugal y pidiendo socorro a los vecinos, que llamaron a la policía.

Como consecuencia de estos hechos, Florencia sufrió lesiones consistentes en policontusiones, herida en el codo izquierdo, hematoma en zona orbitaria derecha con dolor a la palpación e inflamación, hematoma en flanco derecho de 1,2 cm, hematoma de 1 cm en pecho izquierdo, hematoma de 2x2 cm en pecho derecho en zona cercana a la areola y dolor a la palpación, dolor a nivel de hombro izquierdo con movilidad dolorosa, hematoma y herida incisa en cara antero-medial de codo izquierdo de 1 cm de largo, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico posterior, consistente en valoración, diagnóstico, dos puntos de sutura con prolene 4/0, asepsia, anestesia local y esterilidad, indicación de fármacos antiinflamatorios y benzodiacepinas para calmar los síntomas de ansiedad. Estas lesiones requirieron para su sanidad del transcurso de diez días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y le ocasionaron secuelas consistentes en cicatriz de 2 cm aproximadamente a nivel de flexura del codo izquierdo, constitutivas de un perjuicio estético leve en grado medio-alto.

El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 30 de abril de 2017, en virtud de auto dictado en esa fecha por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000.'

TERCERO.- Después de haber sido notificada a las partes, la representación procesal del condenado en la instancia ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación fundado en tres motivos, a saber, (1) por vulneración del derecho de defensa( art. 24.2 CE), por lo que se refiere a la condena por el delito consumado de agresión sexual del art. 178 CP, (2) por infracción de las reglas de individualización de las penas, por lo que se refiere a la condena por el delito de lesiones del art. 148.1 CP, en relación con el art. 147.1 CP; y (3) por infracción del art. 192.1 CP, por lo que se refiere a la medida de libertad vigilada, todo ello al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular se han opuesto en la instancia a la estimación del recurso.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, se procedió a su deliberación, votación y fallo conforme a los preceptos legales correspondientes, redactándose consecuentemente la presente sentencia que expresa el parecer unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- 1.La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado al recurrente ( Casimiro) como autor responsable de un delito de agresión sexualconsumada ( art. 178 CP), con la agravante de parentesco ( art. 23 CP), y de otro delito de lesionestributarias de tratamiento quirúrgico ( art. 147.1 CP) con empleo de armas u otros objetos peligrosos ( art. 148.1º CP), también consumado, cometido sobre una mujer ( Florencia) con la que el acusado tenía en el momento de los hechos una relación more uxorio( art. 148.4º CP), concurriendo en este caso la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP), fundada en una condena anterior por un delito de lesiones, también en el ámbito de la violencia de género.

Por esa razón, le impuso por el primer delito la pena de 4 años de prisión, además de la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y las prohibiciones de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella durante 10 años y la libertad vigilada subsiguiente al cumplimiento de la pena durante 8 años más; y, por el segundo, la pena de 4 años de prisión, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y las prohibiciones de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante 10 años.

El tribunal a quole impuso, asimismo, la obligación de indemnizar a la víctima en la cantidad de 650 euros por las lesiones sufridas, en la de 2.000 euros por las secuelas, y en la de 6.000 euros por el daño moral causado, más su interés legal incrementado en 2 puntos desde la firmeza de esta resolución judicial.

Tanto el Fiscal como la Acusación particular habían dirigido acusación contra el recurrente ?aparte de por otros delitos que han quedado fuera de toda discusión en esta alzada? por un delito de agresión sexualintentada( arts. 178, 16 y 62 CP), agravado por el uso de armas ( art. 180.1.5ª CP), con las agravantes de parentesco( art. 23 CP) y de desprecio de sexo( art. 22.4ª CP); y por otro delito de lesiones( art. 147.1 CP) agravadas por el uso de armas ( art. 148.1º CP) y por su relación more uxoriocon la víctima ( art. 148.4º CP), con la agravante genérica de reincidencia( art. 22.8ª CP), solicitando la imposición de las penas de 4 años y 9 meses de prisión, por el primero, y de 4 años de prisión, por el segundo, además de las accesorias y prohibiciones que, finalmente, fueron impuestas por el tribunal con la misma duración que fueron solicitadas.

El tribunal sentenciador discrepó en su sentencia -sin hacer uso previo de la facultad potestativa prevista excepcionalmente en el art. 733 LECrim para los supuestos de ' manifiesto error' en la acusación- en cuanto al grado de ejecución del delito de agresión sexual, por entender que la conducta descrita por las acusaciones constituía, en sí misma, una agresión sexual consumada del propio precepto invocado por ellas, es decir, del art. 178 CP. El tribunal tampoco apreció el uso de armas o instrumentos peligrosos en el delito de agresión sexual ( art. 180.1.5ª CP), al considerar que el acusado solo utilizó el cuchillo contra la víctima en represalia por negarse a mantener relaciones sexuales con él y no para obligarla a mantenerlas.

El tribunal a quose planteó, de manera detallada, la repercusión que la modificación de oficio del grado de ejecución de la agresión sexual podría conllevar para el principio acusatorio, llegando a la conclusión, por un lado, de que entre los relatos fácticos contenidos en los escritos de conclusiones de las acusaciones y el reflejado en la su sentencia existía ' una adecuada identidad fáctica, de la que sólo se excluye la eliminación de la expresión 'el procesado no alcanzó su intención de mantener relaciones sexuales', una modificación que en modo alguno afecta al principio acusatorio, ni perjudica los intereses de defensa, al tratarse de unos hechos incorporados al escrito de calificación y de los que acusado tuvo, por tanto, ocasión de defenderse'; y, por otro lado, de que, desde el punto de vista de la calificación jurídica finalmente decidida por el tribunal y la postulada por las acusaciones, tampoco se lesionaba el principio acusatorio ni el derecho de defensa porque 'no nos hallamos antes dos figuras distintas, sino ante una sola que ya se encontraba incorporada a la acusación, y que, caso de haberse efectuado correctamente aquélla,[debería haber comportado]la descripción del tipo contenido en el artículo 179 del Código Penal , una figura agravada y, por tanto,[esta sí]más perjudicial que de la anterior, por más que calificada en grado de tentativa'.

Por lo demás, la prueba de los hechos radicó tanto en el testimonio de la víctima, en el que se dice que concurrieron ' las elevadas exigencias jurisprudencialmente exigidas a este tipo de prueba para que pueda ser valorable como adecuado elemento de cargo' (FD2), como en la declaración del propio acusado, que 'ha venido a reconocer con rotundidad, y sin asomo de pudor alguno, el contenido íntegro del episodio enjuiciado que tuvo lugar en el interior del dormitorio común en la fecha de autos, en versión coincidente con la de aquélla' (FD2).

Eso explica que el recurrente no discuta en esta alzada la prueba de los hechos.

2.En efecto, el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia se articula en tres motivos, a saber:

a) por vulneración del derecho de defensa( art. 24.2 CE), al haber recaído condena por un delito consumadode agresión sexual del art. 178 CP, a pesar de que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular formularon sus conclusiones definitivas por un delito intentadode la misma clase ( arts. 178, 16.1 y 62 CP);

b) por infracción de las reglas de individualización de las penas, sin cita de precepto infringido alguno -favor reidebe entenderse invocada la regla 3ª del art. 66.1 CP-, al imponer el tribunal a quo, por el delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 y 4 CP, con la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP), una pena de 4 años de prisión, en lugar del mínimo de 3 años y 6 meses, que procedería a la vista de que no resultó lesionado ningún ' órgano vital' (sic), sino solo el codo y, además, sin afectar 'a planos profundos'; y

c) por infracción del art. 192.1 CP , al imponer al acusado por el delito de agresión sexual una medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, superando el máximo de 5 años que se establece para los delitos menos graves, sin que lo haya solicitado así ninguna de las acusaciones y sin que el tribunal haya explicado las razones de dicha exasperación.

TERCERO. -1.En el primer motivo del recurso, como hemos dicho, se denuncia la infracción del derecho de defensa( art. 24.2 CE) por haber vulnerado el tribunal a quoel principio acusatorioal condenar al recurrente en un grado de ejecución del delito de agresión sexual que no era objeto de la acción dirigida en su co9ntra por las dos acusaciones, solicitando, como consecuencia de la estimación de este motivo, que solo sea condenado ahora por el delito intentado de agresión sexual del art. 178 CP por el que fue acusado a una pena, una vez que ha sido suprimida en la instancia la agravación por el uso de armas ( art. 180.1.5ª CP), de entre 6 meses y 1 año de prisión.

2.Se ha mencionado ya que el tribunal sentenciador explica en su sentencia las razones que le asistieron para desbordarlas pretensiones acusatorias contestes del Fiscal y de la Acusación particular, que en sus conclusiones definitivas calificaron el primero de los hechos -recogido como probado en la sentencia en los mismos términos, salvo por lo que respecta a la frustrada intención de mantener relaciones sexuales y al uso de un arma para conseguirlo- como constitutivo de un delito de agresión sexual en grado de tentativa agravado por el uso de armas u otros objetos peligrosos, con las agravantes genéricas de su relación de pareja con la víctima y de desprecio de sexo, interesando por ello la imposición de una pena de 4 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a mil metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 10 años, así como 8 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

El tribunal a quorazona que comparte el título de imputación enunciado por las acusaciones, salvo por lo que se refiere a su grado de ejecución, que considera consumado ( arts. 15 y 61 CP) y no simplemente intentado ( arts. 16.1 y 62 CP).

En efecto, el tribunal entendió que, aunque pudiera haberse visto frustrado por la negativa de la víctima su propósito inicial de mantener ' relaciones sexuales' completas con ella, entendiendo por tales cualquier forma de 'penetración del miembro viril en alguna de las cavidades corporales de la víctima' (FD2), lo cierto es que el relato de hechos de las acusaciones solo daba a entender que el acusado había iniciado su actuación delictiva contra la víctima tras la negativa de esta a mantener relaciones sexuales con acceso carnal, y no hacía mención alguna a que a partir de dicha negativa el autor pretendiera 'bajarle las bragas, o[a que]extrajera su pene con la finalidad de introducirlo en alguna de sus cavidades...'. Si hubiera sido así, según el tribunal de instancia, las acusaciones deberían haber calificado los hechos como integrantes de un delito intentado de agresión sexual de los arts. 179, 16 y 62 CP. Lejos de ello, solo relataron que el acusado, ' actuando con ánimo lúbrico, ante la negativa de su pareja a mantener relaciones sexuales, la lanzó con fuerza sobre la cama, la agarró del pelo, le mordió los labios y le succionó y mordió los pechos, llegando a provocarle hematomas en los mismos' (FD2).

Así las cosas, el tribunal de enjuiciamiento entendió que de esta forma se habría perfeccionado la conducta libidinosa consistente en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia o intimidación a que se refiere el art. 178 CP, que no requería que la misma se dirigiese a procurar el acceso carnal por cualquiera de las vías contempladas en el art. 179 CP.

De la misma forma, los jueces a quibusdiscreparon de las acusaciones en cuanto a la consideración de la agresión sexual como agravada por el uso de armas ( art. 180.1.5ª CP), por entender que el cuchillo esgrimido y utilizado por el acusado contra la víctima lo fue solo tras su negativa a mantener relaciones sexuales, 'con la finalidad exclusiva de dañarla en respuesta a la negativa a practicar sexo con ella, pero habiendo abandonado ya el objetivo de someter su voluntad renuente a mantener relaciones sexuales' (FD2).

Como dijimos resumidamente ut supra, la Audiencia Provincial se planteó expresamente (FD2) si la consideración del delito de agresión sexual en grado de consumación, superando la propuesta de las acusaciones, podía afectar o no al principio acusatorioy lo descartó, por un lado, porque entendió que había respetado íntegra y exactamente los mismos hechos descritos por las acusaciones, que habían sido objeto del debate probatorio en el juicio oral ('identidad fáctica'); por otro lado, porque la única modificación operada respecto a las acusaciones se refería al grado de ejecución y respetaba el criterio de lahomogeneidad estructuralde los tipos penales que establece la jurisprudencia para valorar, superando el criterio meramente formal y sistemático, si el tribunal sentenciador había introducido de oficio sorpresivamente algún elemento o dato nuevo que la defensa, por su lógico desconocimiento, no hubiera podido contradecir en el debate probatorio, como hubiera sucedido de haberse planteado castigar los hechos como una agresión sexual agravada del art. 179 CP, aunque fuera en grado de tentativa; y, finalmente, porque se había respetado el límite de las penas solicitadas en los escritos de conclusiones definitivas, de manera que el acusado no había padecido ninguna indefensión porque no podía apreciarse ' espacio alguno desprovisto de debate contradictorio' entre el delito objeto de acusación y el que fue objeto de condena.

El recurrente insiste en esta alzada que ni fue informado oportunamente ni pudo defenderse adecuadamente de una eventual acusación por un delito de agresión sexual consumado del art. 178 CP, que no considera homogénea ni intercambiable con la de un delito de la misma clase en grado de tentativa, por lo que considera que se ha vulnerado el principio acusatorio, que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE), causándole indefensión, ya que si bien el tribunal sentenciador puede traer a colación ' elementos paliativos' de la responsabilidad criminal respecto a los contemplados por la acusación, por el contrario, en cambio, no puede por propia iniciativa aportar 'nuevos términos o calificaciones' que agraven los expuestos por la acusación frente a los cuales el acusado pudo ejercitar su defensa.

Cabe señalar que tanto la Fiscal que actuó en el acto de la vista del juicio oral como la Acusación particular se muestran ahora conformes, en sus respectivos escritos de oposición a la apelación, con la decisión del tribunal sentenciador, que dicen compartir plenamente, y excluyen que se haya podido producir una vulneración del principio acusatorio.

3.Según la doctrina sentada por el TC, como consecuencia del deber de congruencia entre la acusación y el fallo impuesta por el principio acusatorio, estrechamente vinculado al derecho constitucional de defensa y a la garantía, igualmente constitucional, de la imparcialidad judicial, el órgano judicial de enjuiciamiento ' no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso' ( STC 79/2010 de 18 oct. FJ4, con cita de la STC 155/2009 de 25 jun.).

Ese deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que impone el respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, sin que, por tanto, el pronunciamiento condenatorio de este pueda desbordar la concreta pretensión punitiva de aquella, invadiendo y asumiendo competencias reservadas constitucionalmente al órgano acusatorio, lo que llevaría a la pérdida de la posición de imparcialidad exigida al órgano de enjuiciamiento.

Este condicionamiento es doble, fáctico y jurídico y este, a su vez, también es doble, según se refiera a la calificación jurídica de la conducta o a la pena concreta solicitada por la acusación.

En efecto, por un lado, el órgano judicial no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente los propuestos por la acusación y que no hayan sido objeto del debate contradictorio, ni realizar, consecuentemente, la subsunción jurídica con ellos. Por otro lado, no podrá alterar la calificación que de esos hechos realice la acusación, si bien, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, sí podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y que no comporte una pena superior, por su gravedad, naturaleza o cuantía (cfr. ( STC 198/2009 de 28 sep. FJ2, con cita de las SSTC 123/2005 de 12 may., 155/2009 de 25 jun. y de muchas otras).

Por ende, tanto el relato fáctico propuesto por la acusación como la calificación jurídica que esta anude al mismo, como, en fin, la pena concreta solicitada en consecuencia, constituyen los tres elementos esenciales y nucleares de la pretensión punitiva, determinantes de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado, puesto que ' el acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación' ( STC 155/2009 de 25 jun. FJ 6).

Sobre esta doctrina constitucional, asumida por la jurisprudencia de nuestro TS, este ha precisado que el contenido y alcance del principio acusatorio es más reducido que el del derecho de defensa, por lo que ' cabe pues afectarse el derecho de defensa aunque no se vulnere el principio acusatorio...[de manera que], aun respetando la identidad sustancial del hecho objeto de acusación, la modificación del título jurídico de la condena puede acarrear vulneración del derecho de defensa porque ésta aconsejara articularse en el caso con una estrategia diversa, en lo que respecta a las tesis jurídicas, a la que el acusado no acude por falta de aviso de la eventual aplicación de ese otro título jurídico' ( STS2 28/2017 de 25 ene. FD1).

En estos supuestos, el TS considera ' exigible' el planteamiento por el tribunal de la tesis prevista en el art. 733 LECrim para los supuestos de ' manifiesto error' en la acusación, que, en cualquier caso, requiere su acogimiento por esta (cfr. STC 33/2003 de 13 feb. FJ5; SSTS2 380/2014 de 14 may. FD2, 28/2017 de 25 ene. FD1, 198/2018 de 25 abr. FFDD1-2, 313/2019 de 17 jun. FD3; AATS2 587/2010 de 4 mar. FD1, 928/2018 de 28 jun. FD2), no obstante lo cual entiende dicho instrumento como una facultad potestativa y excepcional, de la que los tribunales deben hacer uso con moderación y que, por lo tanto, no puede exigirse por vía de recurso (cfr. STS2 28/2017 de 25 ene. FD1).

No puede extrañar, por tanto, que el TS haya considerado aconsejable su uso, a fin de evitar la vulneración del principio acusatorio y a pesar de que sean respetados el relato fáctico y la pena propuestos por las acusaciones, y a pesar también de la aparente homogeneidad de los tipos penales en juego, en un caso en el que la acusación dirigía la acción penal por un delito continuado de agresión sexual sobre dos víctimas y el tribunal condenó por dos delitos continuados diferentes de abusos sexuales (cfr. STS2 609/2005 de 12 may. FD3); o en aquel otro supuesto en que la acusación versaba sobre un delito de lesiones del art. 147.1 CP y la condena recayó por un delito de maltrato familiar del art. 153 CP (cfr. STS2 1203/2006 de 11 dic. FD5); o cuando la acusación se dirigió por un delito de abusos sexuales del art. 182.2 CP y la condena recayó por un delito de la misma clase del art. 181.3 CP, teniendo en cuenta, además, que los hechos tal como fueron descritos y calificados por la acusación eran atípicos antes de la reforma operada en el CP por la L.O. 1/2015, al tratarse de un mayor de 16 años y menor de 18 años (cfr. STS2 198/2018 de 25 abr. FD2).

En estos casos, el TS alerta que, sin la previa formulación de la tesis a que se refiere el art. 733 LECrim, con los condicionantes de excepcionalidad ya expresados, el tribunal de enjuiciamiento no podría plantearse la alteración de oficio del título en que funde su condena cuando, a pesar de respetar escrupulosamente los hechos y el límite de la pena, y a pesar de apreciar una homogeneidad de los tipos penales, el que se decida a escoger ostente ' una valoración jurídica' más grave o 'un mayor rango punitivo' que el propuesto por la acusación, en atención a 'las penas superiores en abstracto fijadas en él' (cfr. STS2 198/2018 de 25 abr. FD2).

4.Por lo que se refiere al presente supuesto, sin embargo, nos encontramos con que las dos acusaciones dirigían, en realidad, acción penal contra el acusado por un delito agravado de agresión sexual del art. 180.1.5ª CP en relación con el art. 178 CP, en grado de tentativa ( arts. 16 y 62 CP) y con las agravantes de desprecio de sexo ( art. 22.4ª CP) y de parentesco ( art. 23 CP), lo que comportaba una pena en abstracto de entre tres años y nueve meses y cinco años de prisión ( arts. 66.1.3ª y 70.1.2ª CP), solicitando las acusaciones, en concreto, la imposición de una pena de cuatro años y nueves meses de prisión.

Por su parte el tribunal a quocondenó, como se ha dicho, por un delito consumado de agresión sexual del art. 178 CP, con la agravante de parentesco ( art. 23 CP), que comporta una pena en abstracto de entre tres y cinco años de prisión ( art. 66.1.3ª CP), imponiendo en concreto la de cuatro años de prisión.

Por tanto, el tribunal a quono solo respetó escrupulosamente los hechos propuestos por las acusaciones, salvo lo relativo a la intención frustrada del acusado de procurar un acceso carnal con la víctima y el uso de armas para ello, elementos agravatorios que quedaron eliminados en su sentencia, así como también respetó, no ya la homogeneidad, sino la identidad de la calificación jurídica escogida por las acusaciones, aunque reducida a su tipo básico ( art. 178 CP) en lugar del agravado ( art. 180 CP), corrigiendo tan solo su grado de ejecución de intentado por el de consumado, lo cual no constituye una alteración sustancial ni introduce ningún elemento del que el acusado no hubiera podido defenderse (cfr. STS2 1999/2001 de 29 oct. FD4), sino que también lo hizo reduciendo su entidad punitiva al establecer un límite mínimo en abstracto de la pena inferior al que postulaban las acusaciones, por lo que, pese a no haber hecho uso de la facultad excepcional prevista en el art. 733 LECrim, no es posible advertir ninguna vulneración del principio acusatorio ni del derecho a un proceso con todas las garantías, así como tampoco del derecho de defensa invocado por el recurrente que no precisa qué elemento o elementos utilizados por el tribunal para la subsunción de la conducta fueron sustraídos al debate contradictorio.

En consecuencia, se desestima este primer motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- 1.El segundo motivo de apelación denuncia la infracción de la regla de individualización de la pena aplicada, en este caso, por el delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º y 4º CP por el que también ha recáido condena en la instancia, regla que no puede ser otra que la tercera (3ª) del art. 66.1 CP, debido a la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP).

Considera el recurrente que al no haber afectado ' un órgano vital' de la víctima, sino solo su codo izquierdo, y al haber quedado como secuela tan solo una cicatriz de 2 cm de largo sin interesar 'planos profundos', debió habérsele impuesto la pena mínima de 3 años y 6 meses de prisión y no la de 4 años decidida por el tribunal de enjuiciamiento.

2.Por lo que se refiere a la pena por el delito de lesiones, el tribunal a quorazonó en su sentencia (FD2 in fine) que, debido a la agravante de reincidencia ' y al elevado peligro en concreto que supuso para la vida de la mujer la agresión con cuchillo de que fue objeto, procede imponer al procesado por este delito la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Florencia, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia mínima de mil metros durante diez años'; y, además, 'la pena de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante igual tiempo, teniendo en cuenta el alcance de la agresión, el hecho de que no tengan hijos en común, lo que convierte en innecesaria la comunicación para favorecer al educación de aquéllos y la necesidad de recuperación de la víctima del trauma que supone ser objeto de este tipo de delitos, dentro de un clima de mayor tranquilidad'.

Debe recordarse que en la relación de hechos probados se hizo constar que cuando la víctima se negó a mantener relaciones sexuales con el acusado, este se procuró en la cocina un ' un cuchillo con mango de madera y unos 20 cm. de hoja', empuñando el cual regresó a la habitación donde esperaba la víctima en la cama,'atemorizada por la situación...[y]envuelta en una manta para protegerse', para 'intentar clavarle el cuchillo en diversas ocasiones... con la intención de atentar contra su integridad física', si bien,debido a que ella se defendió ' con fuerza', solo pudo alcanzarle 'en el brazo izquierdo, momento en que logró huir abandonando el domicilio conyugal y pidiendo socorro a los vecinos, que llamaron a la policía', a consecuencia de lo cual sufrió'lesiones consistentes en policontusiones, herida en el codo izquierdo, hematoma en zona orbitaria derecha con dolor a la palpación e inflamación, hematoma en flanco derecho de 1,2 cm, hematoma de 1 cm en pecho izquierdo, hematoma de 2x2 cm en pecho derecho en zona cercana a la areola y dolor a la palpación, dolor a nivel de hombro izquierdo con movilidad dolorosa, hematoma y herida incisa en cara antero-medial de codo izquierdo de 1 cm de largo', que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico posterior y transcurso de 10 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de 2 cm aproximadamente a nivel de flexura del codo izquierdo, constitutivas de un perjuicio estético leve en grado medio-alto.

Es decir, el tribunal valoró a efectos punitivos el peligropara la vida y/o la integridad de la víctima que supuso la elección por el acusado de un cuchillo con 20 cm de hoja y la seriedad del ataque emprendido con él, que fue repetido en diversas ocasiones hasta alcanzarle en el brazo, aunque a la postre hubiera podido ser repelido y esquivado por ella, para imponerle una pena cercana al mínimo previsto legalmente.

Téngase en cuenta que, cuando la pena impuesta rebasa en tan escasa medida -como aquí sucede, apenas 1 año- la extensión mínima prevista para el tipo penal en que se funde la condena, las exigencias de motivación se atenúan, pues implícitamente se está evaluando que la gravedad de los hechos cometidos se desprende por sí sola de la propia calificación jurídica, sin perjuicio de dejar un espacio penológico, por escaso que sea, para conductas menos graves y reprobables que son perfectamente imaginables (cfr. STS2 92/2004 de 31 ene. FD7), y sin perjuicio, igualmente, de retribuir adecuadamente y en un grado superior la peligrosidad del sujeto -más allá de su culpabilidad- con las medidas impuestas al margen de la pena (cfr. STS2 409/2019 de 19 sep. FD5).

En consecuencia, se desestima este segundo motivo de apelación.

QUINTO.- 1.El tercer y último motivo del recurso de apelación denuncia la infraccióndel art. 192.1 CP en relación con el art. 170 CP, al haber aplicado el tribunal sentenciador un periodo de libertad vigiladade 8 años, sin que ninguna de las acusaciones lo haya pedido y correspondiente a un delito grave, cuando, en realidad, el delito del art. 178 CP por el que ha recaído condena debe considerarse menos grave, hallándose, además, la sentencia carente de cualquier explicación que justifique dicha imposición.

El recurrente solicita que, con estimación de este motivo de su recurso, se le imponga el mínimo legal, es decir, 1 año de libertad vigilada.

2.Como es sabido, ' son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave' ( art. 13.1 CP) y ' son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave' ( art. 13.2 CP), pero cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez en una y en otra categoría ' el delito se considerará, en todo caso, como grave' ( art. 13.4 CP). Por su parte, se considera pena grave ' la prisión superior a cinco años' ( art. 33.2.b CP) y menos grave ' la prisión de tres meses hasta cinco años' ( art. 33.3.a CP).

Por lo tanto, el delito previsto en el art. 178 CP, por el que ha recaído condena en este caso -ya dijimos que el tribunal no apreció el uso de armas del art. 180.1.5ª CP, sin que ninguna de las acusaciones lo haya impugnado-, que tiene señalada una pena de prisión de 1 a 5 años, debe considerarse menos grave.

En consecuencia, conforme al art. 192.1 CP, la medida de libertad vigilada no podría superar en ningún caso los 5 años de duración.

Es cierto que las acusaciones solicitaron en conclusiones definitivas que la medida fuera de 10 años de duración, pero esta solicitud se justificaba entonces porque tanto el Fiscal como la Acusación particular calificaron los hechos conforme al art. 180.1.5ª CP en relación con el art. 178 CP, aunque lo fuera en grado de tentativa ( arts. 16 y 62 CP).

Es igualmente cierto que la sentencia recurrida no contiene ninguna motivación específica sobre la extensión finalmente decidida de la medida de libertad vigilada, lo que constituye una omisión incomprensible si se tiene en cuenta que aplica una extensión muy superior al mínimo legal ( art. 72 CP), tanto si los hechos enjuiciados pudieran considerarse constitutivos de un delito grave como si -como sucede- constituyeran un delito menos grave.

En efecto, aunque no es necesario que exista un paralelismo preciso en cuanto a la duración de la pena de prisión y la de la medida de libertad vigilada (cfr. STS2 409/2019 de 19 sep. FD5), la imposición de esta no es obligada cuando se trate de delitos menos graves y el condenado sea un delincuente primario, debiendo entonces razonar el tribunal sentenciador sobre su peligrosidad y respetar, en todo caso, los límites impuestos por la solicitud de las acusaciones así como las previsiones legales (cfr. SSTS2 111/2016 de 19 feb. FD5, 893/2016 de 29 nov. FD5, 795/2017 de 11 dic. FD4, 74/2019 de 12 feb. FD5; ATS2 1041/2017 1 jun. FD5).

Pero en este caso ya hemos dicho que el recurrente poseía antecedentes penales que determinaron la apreciación de la reincidencia en el delito de lesiones, por lo que la imposición de la libertad vigilada resultaba obligada y, ante la ausencia de motivación alguna sobre su peligrosidad diferente a la mera posesión de un antecedente penal, con estimación de este motivo de apelación, deberá imponerse en esta alzada la libertad vigilada en su mínimo legal de 1 año.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:

1. ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casimirocontra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Sumario núm. 48/2017;

2. REOVCAR, en consecuencia, la sentencia recurrida exclusivamente por lo que se refiere a la imposición de la medida de libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta por el delito de agresiones sexuales del art. 178 CP, que deberá ser por una duración de 1 año y con el contenido que se precise en el momento y con los requisitos previstos en el art. 106 CP, en lugar de los 8 años que se imponen en la sentencia, confirmándose todos los demás pronunciamientos de esta; y

3. DECLARARde oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim. Póngase en conocimiento de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente resolución a los efectos que procedan y, una vez firme, devuélvanse a la misma sus actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; doy fe.