Sentencia Penal Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 250/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 250/20
SENTENCIA Nº 138
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 16 de Junio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 250/20, el
Procedimiento Abreviado número , procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 365/18 de Almería, por delito de
Apropiación Indebida , siendo APELANTE AM. Seguridad S.L., representado por el Procurador D. José Martínez
Gil y defendido por la Letrada Dª. Elena Matamela del Yerro y APELADO D. Tomás , representado por el
procurador D. José Bonilla Rubio y asistido por el letrado D. José López Manzanares y siendo parte el Ministerio
Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 23 de Diciembre de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que, el acusado Tomás , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , durante el periodo comprendido desde el 10/06/2013 hasta el 16/04/2014 trabajó como comercial/vendedor para la empresa A.M. Seguridad S.L.

No ha quedado acreditado que el acusado, durante el periodo comprendido desde diciembre de 2012 a marzo de 2014, de común acuerdo con el otro acusado en situación de rebeldía y con ánimo de ilícito enriquecimiento, incorporara a su patrimonio el importe ascendente a 26.727,70 euros, cobrado de diversos agricultores por el pago que éstos realizaron, en efectivo y por entrega en mano, por el precio de los servicios de vigilancia de sus invernaderos contratado con la empresa A.M Seguridad S.L.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Absuelvo a Tomás del delito continuado de apropiación indebida del que viene acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.'

CUARTO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia solicitando la nulidad y subsidiariamente la revocación de la misma condenando al acusado por el delito que se acusaba de apropiación indebida continuado por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 16 de Junio de 2020 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega como primer motivo quebrantamiento de normas y garantías procesales en tanto que no se han practicado pruebas que consideraba imprescindibles con infracción de precepto constitucional del art 24 CE .

Como recuerda la STS 176/2003, de 6 febrero, 'el derecho a la prueba, de rango constitucional al aparecer consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no tiene un carácter absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes. El artículo 24.2 se refiere precisamente a los medios de prueba pertinentes y el juicio de pertinencia y la subsiguiente decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas corresponde a los órganos judiciales. En este sentido dispone el artículo 659 de la LECrim que el Tribunal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás'.

La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia. La denegación de pruebas pertinentes y útiles puede suponer vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes (entre otras, STS núm.

1844/2002, de 30 enero).

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10-4-1985, 20-2-1985, 30-1-1991, 29-4-1992, entre otras) como el Tribunal Supremo (SS. de 24-3-1981, 25-10 y 12-12-1985, 13-5-1986, 26-2-1987, 2- 2, 7-3 y 16-5-1988, 14-3, 7-6 y 25-10-1989, 11-3 y 15-4-1991, 20-1, 24-6 y 10-1-1992, 12-2 y 13-4 y 2-6-1993, 24-1 y 7-12-1994, 21-3-1995, 29-1-1996, 14-4 y 12-5-1997, 26-1 y 16-1-1998, 10-6 y 14-6- 1995, 31-1, 20-3 y 18-4-2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son los siguientes. Entre ellos se encuentra el consistente en que las pruebas pedidas sean pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona ( SSTS de 7-12-1994, 21-3-1995, 4-5-1996 y 148/2001, de 7-02).

La STS núm. 771/2006, de 18 julio insiste en que 'no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida'. Asimismo, subraya que el Tribunal debe realizar 'una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora'. Y añade que, 'para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia (...); 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica ( STS 21.5.2004)'.

Trasladando esta doctrina a nuestro supuesto, es evidente que las razones que sirvieron de base para la denegación de la práctica de la expresada prueba en esta alzada, expuestas en el Auto de 21 Mayo de 2020, que ganó firmeza, conducen inexorablemente a la desestimación del primer motivo. La prueba que se propuso en esta alzada no se practico en la primera instancia por causas imputables a la parte pues como se dijo quedo denegadas por el juzgado de lo penal pudo haber traído a los testigos, solicitando se practicaren en el acto del juicio de estar en estrados los mismos, art 785 LECr. Nos remitimos al referido Auto y en concreto en lo concerniente al Auto de admisión de prueba del Juzgado y la recomendación de que en relación al resto de los testigos propuestos pudiera traerlos a juicio. Asi mismo ya dijimos que resultan innecesarios pues la declaración de los 24 testigos difícilmente tienen potencialidad para modificar de manera importante el sentido del fallo, pues para la acreditación de las cantidades en su caso apropiadas existen sin duda pruebas mas fiables tales como documentales o periciales de las que deducir el quantum o la realidad del apoderamiento.



SEGUNDO.- Alega como segundo motivo error en la valoración de la prueba, limitándose a disentir de las conclusiones de la sentencia haciendo hincapié en las declaraciones de los testigos sres Muñoz, legal representante de la entidad y Molina, persona que recogía el dinero de los recibos.

Vaya por delante que estamos ante una sentencia absolutoria basada en prueba personal y que si bien solicita la nulidad, a la par y siguiendo el tenor literal del suplico, que la revocación, de la sentencia, se basa el recurrente en una indefensión por quebrantamiento de normas y garantías que ya hemos rechazado.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.' Recoge el art. 792.2 LECR , tras la reforma de 2015, que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Según este precepto, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Pretende una revocación de la sentencia y condena al acusado enjuiciado, pues el otro coacusado se encuentra en rebeldía, alegando que han existido tres testigos que manifestaron que entregaron al sr Tomás cantidades en concepto de pago de recibo a la aseguradora por prestación de funciones de seguridad en sus invernaderos.

La prueba ha de ser valorada de modo conjunto y si bien estos afirmaron haber entregado el dinero, lo cierto es que los recibos que aporta la denunciante están firmados por el otro coacusado y no enjuiciado. Conviene destacar y así lo hace la sentencia, que la denuncia originaria se presenta tan solo frente a Juan Alberto , comercial de la empresa y es en el momento en que, tras oír a algunos de los agricultores que declararon que el hoy acusado acompañaba a Juan Alberto , cuando se amplio la denuncia. No se concreto desde el inicio y siguió hasta el plenario que cantidades en su caso fueron cobradas por uno u otro, máxime cuando hubo un tiempo en que el no enjuiciado estuvo en prisión; no obstante se afirma de manera ambigua y clarificada que durante un tiempo ambos de apropiaron de cantidades dinerarias. Añadimos que no resulta aceptable que tan solo una relación o listado unilateral confeccionado por la aseguradora, véase declaración del legal representante, pueda servir de base para acreditar que esa era la cantidad que dejo de percibir la aseguradora, pagos en metálico a los aseguradores, y correlativamente apropiada por uno u otro de los acusados.

Los documentos que aporta la denunciante en su denuncia, recibos, aparecen a nombre de Juan Alberto y no del presente acusado.

Fácil hubiera sido a partir del libro de contabilidad de la empresa, y tras una pericia contable, acreditar fehacientemente el importe de pagos efectuados en metálico por los clientes de la empresa y de los que se apodero supuestamente el acusado.

La sentencia recoge exhaustivamente las manifestaciones de los testigos y del sentido de las mismas, pago al hoy acusado en parte, parte de ellos sostuvieron que al otro no enjuiciado, y otro numero, no recuerda a quien pago. No es de extrañar que ante tanta imprecisión y vaguedad, proscrita en nuestro derecho penal, pues significaría no conocer partidas imputadas y no poderse defender, la única conclusión pueda ser la absolución.

En este caso la valoración de la prueba contenida en la sentencia no puede considerarse que haya sido insuficiente, falta de racionalidad o que se haya apartado de forma patente de máximas de experiencia, sino que ha expuesto de forma suficiente y debida que dictaba su pronunciamiento en base a una escasa y endeble prueba inculpatoria insuficiente para enervar la presunción de inocencia.



TERCERO.- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de A.M Seguridad S.L. contra la sentencia dictada con fecha 23 de Diciembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.