Sentencia Penal Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 275/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 275/2019 - B
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 14 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 266/2019
Fecha sentencia recurrida: 26/09/2019
SENTENCIA NÚM. 138/2020
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
Carme Domínguez Naranjo
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm.
275/2019, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona
en fecha 26/09/2019, en Procedimiento Abreviado núm. 266/2019. Han sido partes el apelante, Apolonio ,
representado por el Procurador Carles Badia Martínez y asistido por el Letrado Víctor Olivan Canudas, y el
Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Carme Domínguez
Naranjo.
Barcelona, diecinueve de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

Primero.- Son hechos probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el señor Apolonio resultó condenado por la sentencia firme de fecha 19/1/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada (Diligencias Urgentes 15/17 ) por un delito de maltrato familiar, entre otras a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO.- La ejecutoría de la mencionada sentencia correspondió al juzgado penal nº 21 de Barcelona (461/2017 ). Por parte de dicho Juzgado se remitió el mandamiento correspondiente al Servei de Mesures Penal Alternatives al objeto de que se diera cumplimiento a la pena antes mencionada. Este servicio pudo localizar al acusado una sola vez, sin que acudiera él a su llamamiento, razón por la cual se acordó por auto del día 11/7/2017 su busca y captura, al objeto de que entre otras diligencias fuese requerido al objeto de comparecer ante el servicio mencionado para establecer el plan concreto de ejecución.

El acusado fue puesto a disposición del Juzgado de Guardia de Barcelona (instrucción 4) el día 23/7/2017, siendo requerido en esa fecha de conformidad a lo acordado previamente.

El acusado una vez requerido sí que asistió al objeto de elaborar un plan, haciéndolo el día 8/11/2017, si bien la efectividad del mismo estaba condicionada a la aportación por parte del penado de alguna documentación, como su nie, imprescindible para darle de alta en la seguridad social e iniciar el cumplimiento de la pena. El acusado no acudió a aportar la documentación que se le solicitaba.

Por providencia del día 22/2/2018 se acordó requerir al acusado para comparecer ante el Juzgado de ejecutorias en relación a la aportación de la documentación, y para que se pudiera en contacto con la delegada asignada. El acusado fue notificado de esta resolución el día 5/3/2018. El acusado no se pudo en contacto con la delegada y tampoco acudió al llamamiento judicial.'.

Segundo.- La parte dispositiva de dicha resolución dice : 'Que debo condenar y condeno a Apolonio , como autor responsable de un delito de desobediencia previamente definido, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP (1 día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas), para el caso de impago, y al pago de las costas procesales. ' Tercero.- Contra dicha sentencia se formalizó por el acusado, Sr. Apolonio el presente recurso de apelación al que se opuso el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 05/02/2020.

Es ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.

El fundamento del recurso es la indebida aplicación del art 556 CP , puesto en relación con el art 468 CP .

Considera el recurrente que, en su caso, la conducta referida a la inasistencia a la cita con el Servei de Gestió de Mesures Penals Alternatives (en adelante SMPA) y al requerimiento judicial para ello, sería constitutiva de un delito de quebrantamiento y no de desobediencia. Añade que no se formuló acusación, ni siquiera de manera subsidiaria o alternativa por un delito de quebrantamiento por lo que procedería la libre absolución por el de desobediencia. Solicita de manera subsidiaria a la absolución que se rebaje la cuota multa de los 4 a los 2 euros diarios.



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. Se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo, racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, que se refiera a los elementos nucleares del delito, que permite desvirtuar esa inicial presunción de inocencia.

Destaca la doctrina, y singularmente la Consulta 3/1998 de la Fiscalía General del Estado, la necesidad de una interpretación restrictiva de los delitos de quebrantamiento de condena. Quebrantar, en una de las varias acepciones del Diccionario de la Real Academia Española, significa forzar, romper, venciendo una dificultad, impedimento o estorbo que embaraza para la libertad, de lo que se deduce la necesidad de que haya comenzado la ejecución de la pena o medida de seguridad. Si no se ha dado comienzo al cumplimiento, la conducta es atípica, o acaso podría ser constitutiva de un delito de desobediencia (como sería el caso), si se cumplen los requisitos de esta figura delictiva, tal como veremos.

Descendiendo al caso concreto. Según declara probado la sentencia, consta en la documental elevada y no se niega por la defensa, que una vez incoada la ejecutoria 546/2017 para el cumplimiento por el penado 40 días de TBC, pese a ser requerido el acusado para gestionar, junto a la administración, el plan de cumplimiento, aquel no se presenta pese a ser llamado en varias ocasiones pero es que además, con respecto a las resoluciones judiciales, se comprueba por el tribunal que: Se dicta auto el 11-07-2017 de archivo provisional de la ejecutoria por no ser hallado el penado, con búsqueda y detención para que se notifique y requiera para acudir al SMPA (fol. 12); El 23/07/2017 se dictá providencia en la que se deja sin efecto la detención una vez notificado y requerido nuevamente (fol.20): Se dicta auto de reapertura de la ejecutoria para que se lleve a cabo dicho plan de trabajo una vez notificado y requerido el penado (fol. 37 y 41).

Pese a las anteriores resoluciones el penado continuó con su conducta. Consta nota informativa (fol. 51) del SMPA en la que se comunica al juzgado nuevamente la dificultad para poner en marcha el Plan de trabajo, toda vez que, pese a haberse firmado el compromiso (fol. 52 y 53), el penado no acude, ni entrega la documentación necesaria para hacerlo efectivo.

Nuevamente se dicta providencia en fecha 22/02/2018 (fol. 54) para que acuda al juzgado para dar cuenta de su falta de colaboración con apercibimiento de ser detenido y tampoco acude (fol. 62).

Es más ni siquiera en las diligencias que se incoan por el presunto delito de quebrantamiento lo hace y , para apurar el debate, pese a no ser obligatorio, ni siquiera se presenta al plenario del que dimana la presente apelación.

Esto no supone quebranto o incumplimiento de la pena puesto que no se había dado inicio a su ejecución efectiva, sino una clara conducta reacia al cumplimiento pese a los requerimientos judiciales.



TERCERO.- El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal , es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( S.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ). Por su propio significado, el quebrantamiento se produce cuando el condenado se sustrae al cumplimiento de la pena impuesta por cualquier medio.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la infringida en este caso, presenta unas características muy particulares por su propia naturaleza, que repercute en la tramitación de su cumplimiento, que precisa de una especial colaboración del penado para poderla llevar a efecto. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuando se produce el incumplimiento de dicha pena o cuando nos encontramos ante una conducta atípica o bien ante un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Las peculiaridades de los TBC comienzan por ser necesario el consentimiento previo del acusado para poderle imponer esa pena. El acusado ha de consentir en someterse a los trabajos que se le imponga, pues de otra forma esa pena no se puede imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena, entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdos con empresas públicas o privadas, que accedan a recibir trabajadores en cumplimiento de esa pena; y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunicará al Juez de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia de su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades, empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

Es necesario tener en cuenta esa especialidad para pronunciarse acerca de cuando se puede calificar la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y constitutiva de delito de quebrantamiento de la misma o como un delito de desobediencia.

Según el tribunal supremo, cabría distinguir dos fases en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y, una, segunda, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

Es conocida la doctrina que declara que el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la pena ( S.T.S. 14 marzo 2005 ), que es el criterio seguido por diferentes audiencias ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 octubre 2006 ; sentencia 76/2019, de la Audiencia Provincial de Huesca ) , que considera que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede quebrantarse una vez se haya elaborado el plan de cumplimiento de la misma. Pero esa tesis se pregona de penas de prisión o equiparadas a ella (detención gubernativa, conducción de detenidos...), en que hay un momento inequívoco de inicio de su cumplimiento y no suscita ninguna duda la situación de privación de libertad del implicado.

Distinta consideración merece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando se encuentra en la primera fase de ejecución, la preparatoria de elaboración del plan de cumplimiento, por la especial configuración de la pena, dado que, realmente, no puede decirse que se haya iniciado el cumplimiento de la pena, propiamente dicho.

Es jurisprudencia menor de otras Audiencias, por ejemplo la citada en el recurso, ( sentencia 10/2019, de 17 de enero la Audiencia Provincial de Toledo ; sentencia 270/2019, de 26 de abril de la Audiencia Provincial de Alicante ) la que entiende por el contrario que la especial naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, pueda calificarse de quebrantadora de la condena; porque si es imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo, en la primera fase de la ejecución.

Según esta última jurisprudencia, la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la cuestión objeto de este recurso, ha de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena ( art. 468 C.Penal ) y al no haberse acusado procedería la absolución.

Sin embargo, esta declaración por sí sola no soluciona la cuestión debatida, porque hay que relacionarla y adaptarla a la normativa reguladora del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, expuesta en el artículo 49 del Código Penal y con los principios inspiradores de los tipos penales que se le asemejan además de situarla en el caso concreto.

Ya en el ámbito del cumplimiento de la pena de referencia, la condición 6ª del artículo 49 del Código Penal , se muestra muy restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. Aún encontrándonos en la fase de ejecución material del trabajo, el legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento, cuando el penado incurra en anomalías en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al Juez de Vigilancia Penitenciaria que detecta esas irregularidades, a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativo y como última posibilidad, que considere quebrantada la condena. Es decir, que el mismo legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aunque se abandone el trabajo cuando se está en plena fase de ejecución efectiva de la pena ( Sentencia AP Alicante de 26/04/2019 ). Con este criterio legislativo se asemeja excesivamente prematuro, sin más condicionantes, ni matices, calificar de quebrantamiento de condena la simple inasistencia del penado a la citación de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando incluso la inasistencia durante dos días al trabajo que se realiza, puede no ser constitutiva de dicho delito. Recordemos además que en el caso examinado ni siquiera se había iniciado el Plan porque faltaban documentos -que el penado no presentaba- para poder hacerlo efectivo.

Sentado lo anterior, debemos examinar si la conducta declarada probada y resumida en nuestro FJ2º sería constitutiva de un delito de desobediencia por el que se ha condenado.



CUARTO.- Aisladamente considerada, la no comparecencia del reo a citación de los servicios sociales presenta gran analogía con el delito de desobediencia ( art. 556 C. Penal ), sin embargo el precepto es claro, la desobediencia debe serlo a la autoridad judicial. Si aplicamos los principios jurisprudenciales que tipifican este delito llegamos a la conclusión de que el simple incumplimiento de ese llamamiento por parte de la administración penitenciaria no alcanza las condiciones exigidas para ser calificado de delito, que requiere para su apreciación, como se ha dicho, que se plasme en una resolución judicial.

Los elementos de la desobediencia son: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( SSTS de 31-1-90 ; 17-2-92 ; 7-6-94 ; 5 junio 2003 ); de forma que la conducta desobediente debe deducirse de una pertinaz, reiterada y palpable negativa al cumplimiento de la orden judicial, mantenida largamente en el tiempo, que se acrecienta cuando el requerimiento para su cumplimiento se exige reiteradamente por la autoridad competente ( SSTS 16-3-93 ; 18-4-97 ; 7-5-99 ).

Ante estas dos circunstancias de distinto signo: la reticencia del legislador para calificar de quebrantamiento de condena el incumplimiento de la prestación del trabajo, por un lado; y la necesidad de resistencia del requerido a cumplir el mandato, para cometer el delito de desobediencia, parece evidente que nos encontramos ante el segundo de los supuestos puesto que el penado ha incumplido de manera contumaz el requerimiento judicial por lo que los hechos no se incardinarían en el delito de quebrantamiento pero tampoco en una conducta atípica puesto que la desobediencia no es a la administración sino a la autoridad judicial y además de manera reiterada.



QUINTO.- Es por ello que debe desestimarse el motivo y confirmarse la sentencia dictada en este punto.

E igual suerte de desestimación debe correr la petición subsidiaria. Se impone una pena mínima con una cuota de 4 euros, es decir inferior al tramo mínimo o cuyos ingresos se desconocen y el recurrente pretende que se rebaje aún más, concretamente a 2 euros, importe reservado a las personas indigentes o carente de cualquier tipo de recurso, lo que no se acreditó en el acto de juicio puesto que el acusado no compareció.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas de alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sr. Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 266/2019 y en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad. Se declaran de oficio las costas de alzada.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante un escrito autorizado por un abogado y un procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal, escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intente utilizar.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.