Sentencia Penal Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 291/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 273/2019

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 291/2020

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 138/20

Presidente:

Dª. Esperanza Pérez Espino

Magistrados:

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén a 14 de Mayo de 2020

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento abreviado 273/2019, por delitos de acoso e injurias, siendo acusado Pascual cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado; apelados el Ministerio Fiscal y Gloria.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 273/2019, se dictó en fecha 24 de Enero de 2020, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Pascual mantuvo una relación sentimental con Gloria teniendo un hijo en común, actualmente menor de edad, cesando la misma en agosto de 2017, teniendo la perjudicada el domicilio actual en la PLAZA000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Jaén).

Desde que finalizó dicha relación y hasta noviembre de 2018 el acusado llama por teléfono de forma constante y envía mensajes de manera incesante a la perjudicada para averiguar con quién está, dónde, diciéndole que ella era responsable de todo lo que le pase a su hijo, profiriéndole expresiones como ' puta, zorra, piojosa, podrida', asi como diciendo a la perjudicada que ' iba a difundir fotos y vídeos para que la gente viese lo puta que es'.

Así, el acusado ha podido llamar a Gloria hasta 20 o 30 veces en un solo día y a mandar hasta 200 mensajes de whatsapp a la misma, ocasionando en la perjudicada un gran desasosiego.

Debido a los numerosos mensajes que el acusado le enviaba a la perjudicada a través de whatsapp, ésta le bloqueaba, procediendo en dicho momento el acusado a enviar mensajes de texto para contactar con ella.

Como consecuencia de lo anterior, la perjudicada sufre estrés y ansiedad.'

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Pascual como autor criminalmente responsable de:

- un delito de acoso del art. 172 ter 1 y 2 CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Gloria, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante 2 años y 6 meses y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante 2 años y 6 meses.

- un delito leve de injurias del art. 173.4 CP ,a la pena de 5 días de localización permanente, prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Gloria, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante 6 meses y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante 6 meses.

A fin de determinar una responsabilidad civil, se acuerda que en fase de ejecución se practique exploración forense de la perjudicada para determinar posibles secuelas derivadas de los hechos delictivos.

Con imposición de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo el 13 de Mayo de 2020 quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que condena al apelante como autor de un delito de acoso y de un delito leve de injurias a su expareja sentimental.

En el primer motivo del recurso de invoca la nulidad de actuaciones por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y del derecho a un juicio con todas las garantías consagrado en el art 24 de la CE.

Del examen del contenido del motivo de apelación se desprende que el mismo va referido a la valoración del contenido de un pendrive aportado por la acusación particular en el seno de la instrucción de la causa y que contenía diversas conversaciones de whatsapp y de mensajería electrónica entre el acusado y la denunciante.

Debemos de tener en cuenta que la condena del ahora recurrente está amparada en la valoración de una serie de pruebas, entre las que se encuentra el referido pendrive, pero otras fuente de prueba que no tienen su origen en el mismo ni derivan de su contenido, por lo que la nulidad de la aportación del referido pendrive solo afectaría a la posibilidad de valoración de dicha fuente de prueba y todas aquellas que se derivasen de la misma, pero no a todo el acto del juicio ni a las demás pruebas independientes al anterior documento.

Dejando centrada la anterior consideración es necesario analizar si la aportación del referido archivo digital y la valoración de su contenido fue ajustada a derecho.

En el presente caso ese pendrive fue aportado por la acusación particular a las presentes diligencias en la fase de instrucción de la causa, concretamente mediante una comparecencia llevada a cabo el 13 de Febrero de 2019.

El entonces investigado estaba personado en la causa y tenía acceso al contenido de ese documento o archivo digital incorporado, sin embargo, no realizó objeción alguna a la autenticidad de su contenido o, en general, a la procedencia de su aportación al proceso.

Tampoco realizó objeción alguna cuando se le dio traslado de todas las actuaciones a los efectos de presentar el escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral en donde podía haber manifestado su intención de impugnar la autenticidad o integridad de las conversaciones aportadas mediante ese archivo digital.

No cabe ahora en esta fase de apelación plantear dudas sobre la autenticidad o integridad del contenido de las conversaciones o de la identidad de los interlocutores, cuando a lo largo de la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral se guardó silencio sobre tales extremos, por lo que el planteamiento extemporáneo de dichas cuestiones no puede en modo alguno prosperar en esta alzada.

Debe de desestimarse por tales razones el motivo de nulidad planteado por el recurrente.

SEGUNDO.- En los motivos segundo y tercero del recurso se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo y error en la valoración probatoria, solicitando la libre absolución.

En la resolución recurrida se condena al ahora recurrente como autor de un delito de acoso y un delito leve de injurias a su expareja sentimental.

Para resolver el recurso articulado es necesario analizar en primer lugar cuales son los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que concurra el delito de acoso previsto en el art 172 ter del CP. Seguiremos en este sentido lo dispuesto por el TS en sentencia de 12 de Julio de 2017 con el siguiente tenor literal:

'El delito de acoso viene definido en el Código en los siguientes términos:

'' 1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

En el párrafo segundo de dicho artículo se encuentra el tipo agravado:

' 2. Cuando el ofendido fuese alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3.Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4.Los hechos descritos en este artículo solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Como se dice en la STS 324/2017 del Pleno de esta Sala Casacional y que es la primera que estudió este delito, con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley 'antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte --entre ellos España-- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas...

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley :

'....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 Cpenal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.'

Trasladando las anteriores consideraciones al caso de autos debemos de recordar que se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

En el relato de hechos probados de la resolución recurrida observamos que no se recoge en qué medida se ha alterado la vida cotidiana de la víctima por la conducta imputada al acusado. Se habla simplemente que dicha conducta (llamadas y mensajes incesantes) le ha ocasionado a la perjudicada un gran desasoiego.

No podemos equiparar ese 'desasoiego' al que alude la resolución recurrida, con la alteración de la vida cotidiana al que alude el precepto penal que estamos analizando, por lo que difícilmente ese relato de hechos probados tendría encaje penal en el delito de acoso.

Por otra parte si analizamos las pruebas practicadas en autos alcanzamos la conclusión de que ese desasosiego al que se alude en la resolución recurrida, no se habría producido por la reiteración de los mensajes sino por el supuesto contenido de los mismos según la propia denunciante. En este sentido merecen destacarse las propias manifestaciones de la denunciante cuando acudió al Centro de Salud el 12 de septiembre de 2018 con una crisis de ansiedad, en donde dijo, con referencia al acusado, 'me manipula e insulta por mensajes'.

En su declaración judicial de 15 de Noviembre de 2018 precisa más esa supuesta manipulación e insultos, señalando que 'en los mensajes no le insulta pero que sí la machaca diciéndole mala madre y de todo'; 'que los insultos son verbales en el intercambio del menor y se los dice en voz baja para que nadie los escuche'.

Por último en la entrevista realizada ante el IML la perjudicada no menciona ninguna alteración de su vida cotidiana por la supuesta actuación de acoso de su expareja, que ahora se enjuicia, refiriéndose el citado informe que no existe indicador alguno de una situación de maltrato, y que aprecia en la víctima 'una cierta distimia compatible con la situación emocional y vivencia estresante actual y acorde con el momento vital que atraviesa así como su preocupación por el futuro de su familia,etc'.

Por otra parte la documental obrante en las actuaciones refleja que tras la ruptura sentimental de acusado y denunciante, y teniendo ambos un hijo común de corta edad, ambos pactaron judicialmente un régimen de custodia compartida del citado menor, régimen que ha generado continuos conflictos entre los progenitores y que se ha plasmado en varias denuncias del ahora acusado contra la denunciante por supuestos incumplimientos de ésta, así como continuas conversaciones vía whatsapp entre ambos y múltiples llamadas telefónicas en los que se realizaban reproches sobre el cuidado del menor.

Esa situación emocional o vivencia estresante al que se alude en el informe del médico forense, está más relacionada con esta situación de conflictividad en la pareja sobre el régimen de custodia pactado, que con una actuación criminalmente relevante imputable al ahora recurrente.

Por otra parte en el CD incorporado por el propio acusado a las actuaciones y en las facturas de telefonía igualmente aportadas, no se recoge la cantidad de llamadas y mensajes a las que se alude en la resolución recurrida, concretamente se hablaba de hasta 20 o 30 llamadas en un solo día y hasta 200 mensajes de whatsapp, sin embargo en el listado recogido en el CD y facturas de telefonía no se recoge en modo alguno esa cantidad de llamadas y mensajes; pero al margen del número concreto lo cierto es que no estamos, a juicio de esta Sala, ante una actuación penalmente encuadrable en tipo de acoso objeto de enjuiciamiento.

Por tales motivos, con respecto a este tipo delictivo, procede revocar la resolución recurrida, acordando en su lugar la libre absolución del acusado.

TERCERO.- En la resolución recurrida se condena igualmente al acusado por un delito leve de injurias del art 173.4 del Cp al considerar acreditado que en las llamadas y mensajes remitidos por el acusado éste le dice a la denunciante expresiones tales como 'puta, zorra, piojosa, podrida..'.

La citada relación de hechos probados se encuentra en contradicción con el propio relato fáctico que hace la víctima en su primera declaración judicial realizada, al manifestar que los insultos no se producían en las llamadas y mensajes, sino en el momento de la recogida o entrega del menor, señalando también que se los decía en voz baja para que nadie los escuchara.

En contra de esas manifestaciones de la propia víctima, las dos testigos que depusieron en el acto del juicio manifestaron que 'habían oído insultos hacia ella'.

Ante tales contradicciones y encontrándonos con un trasfondo de una disputa de ambos implicados en la custodia del hijo de ambos, no podemos considerar acreditado ese comportamiento injurioso al que se alude en la resolución recurrida, por lo que debe de prevalecer el principio de presunciónn de inocencia del art 24 de la CE, acordando la libre absolución del acusado también por este delito de injurias.

CUARTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por Pascual contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 24 de Enero de 2020 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 273 de 2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma acordando en su lugar la LIBRE ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.