Sentencia Penal Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 378/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000138/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos./a. Sres./a.
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrados/a
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a 18 de junio de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores/as que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 187/2019, procedente del Juzgado
de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 378/2020, seguido por delito de estafa, apropiación
indebida y hurto, contra, Hermenegildo , representado por la Procuradora Dª Arantxa Novoa Minguez y
defendido por la Letrada Dª Silvia Dios Aparicio. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Acusación
Particular, Marí Trini , representada por la Procuradora Dª Erika Ena Perez y defendida por el Letrado D. Juan
Jimenez Asensio. Es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada, Dª Esperanza de Pedro Bonet, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Hermenegildo de los delitos de estafa, apropiación indebida y hurto de los art.248 y 249, 253 y 234 del CP por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Probado resulta que Marí Trini , a través de unos conocidos, contactó con el causado Hermenegildo , carpitero, encargarle en fecha 16.08.2017 la realización de dos muebles en su vivienda de la CALLE000 NUM000 de Zaragoza. En pago de dichos trabajos, le abonó de forma anticipada 000 y, en un momento posterior 600 euros. En el curso de dicha relación, acordaron la realización de otra serie de trabajos, para los que no se elaboró presupuesto, consistentes en pequeños arreglos de albañilería, electricidad y fontanería, para lo que Marí Trini compro materiales por importe de 209, 89 euros. De igual manera, sin presupuesto ni precio pactado, acordaron el lijado y barnizado de otros muebles que Hermenegildo se llevó a su taller, fijando como fecha de finalización de los trabajos el 13 de septiembre de 2017. Hermenegildo , para la ejecución de parte de dichos trabajos, se acomodó a vivir en casa de Marí Trini , con su consentimiento, donde llego a pernoctar 3 ó 4 noches.

Como fuera que pasaba el plazo pactado y los trabajos no avanzaban, Marí Trini le comunicó que se marchara, por lo que Hermenegildo dejo el piso sin terminar los armarios ni devolver los muebles que se llevó ni las llaves del piso ni el anticipo recibido.

No ha quedado acreditado que el acusado no tuviera intención de ejecutar los trabajos de carpintería ni que utilizara el dinero para su propio lucro, sin comprar materiales. No ha quedado acreditado que, más allá de una total dejadez y falta de profesionalidad, el acusado tuviera intención de hacer suyos con ánimo de lucro los muebles y la llave del piso.

No ha quedado acreditado que Hermenegildo , aprovechándose de que pernoctaba en casa de Marí Trini , le sustrajera un anillo de oro, una chaqueta y dos cajas de maquillaje'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular, alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, y el Ministerio Fiscal se adhirió parte al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente, acusación particular, error en la valoración de la prueba de la magistrada de instancia, ya que estima que la magistrada de instancia ha realizado una interpretación arbitraria ilógica y errónea de la prueba, a la par que una indebida subsunción de los hechos en la norma y solicita que se condene por esta Sección de la Audiencia Provincial a Hermenegildo como autor de un delito de estafa y, alternativamente, como autor de un delito de apropiación indebida y por un delito de hurto. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, estimando la existencia de error en la valoración de la prueba, y solicita que se consideren los hechos como constitutivos de un delito de estafa y, alternativamente, como delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia determinados motivos de impugnación, previstos en el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como el quebrantamiento de las normas o garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de las normas de ordenamiento jurídico, lo que en suma viene a posibilitar el control del tribunal de apelación sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia. Ello, en principio, no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el juez 'a quo' como el tribunal de apelación se hallan en una similar posición institucional.

Sin embargo, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha función no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el tribunal de apelación carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez de instancia, cual es el de la inmediación en su práctica, y si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma lógica y racional. De ahí que, generalmente, la doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperidad del motivo de error en la valoración de la prueba, que se produzca una de estas tres situaciones: 1) inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3) que quede desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



TERCERO.- Por otra parte, debe señalarse que en este caso nos encontramos ante el dictado de una sentencia 'absolutoria' y que el artículo 792,2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por la Ley 41/2015 de cinco de octubre, indica que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790,2. No obstante, indica el precepto, que la sentencia podrá ser anulada y, en tal caso, devolverá las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, indicando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Las causas de nulidad están expresamente previstas en el párrafo tercero del artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y son las siguientes: 1) la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, 2) el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o, 3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



CUARTO.- En el presente caso, ni el recurrente ni el Ministerio Fiscal, que se adhiere parcialmente al recurso, solicitan la nulidad de la sentencia, como sería procedente, ya que nos encontramos ante una sentencia absolutoria en la que el motivo básico del recurso es el error en la valoración de la prueba de la magistrada de instancia. En efecto, en este caso es la diferente valoración de la prueba que realizan los recurrentes lo que les lleva a afirmar que concurren los elementos necesarios para la apreciación de los delitos por los que formulan acusación. Por ello, aunque se solicita la condena del acusado en segunda instancia ello no es posible, pues nos encontramos con una mera discrepancia sobre la valoración de la prueba.



QUINTO.- Además, a mayor abundamiento, debe señalarse que no se aprecia ninguna de las circunstancias que pudieran fundamentar en este caso la concurrencia de motivo de nulidad de la sentencia. En efecto, la magistrada de forma motivada valora la prueba practicada en su presencia y expone los motivos por los que, a su juicio, estamos ante una cuestión civil, al no haberse acreditado ninguno de los hechos que vendrían a configurar los delitos por los que se formula acusación. Así, estima que no cabe apreciar delito de estafa por no quedar acreditada la voluntad previa del acusado de no querer cumplir con la prestación, pues siendo en este caso el contrato el supuesto instrumento de fraude (negocio jurídico criminalizado), no queda probado, o al menos existe una duda objetiva y razonable, de la voluntad de incumplimiento, que le lleva a aplicar el principio de 'in dubio pro reo', que no es sino una manifestación del principio de presunción de inocencia.

Pone de manifiesto la magistrada el hecho que fue la denunciante la que buscó al acusado en virtud de recomendaciones para que le hiciese un trabajo, que posteriormente el trabajo a realizar se fue ampliando, sin realizarse presupuesto. También pone de manifiesto que fue la denunciante la que acordó resolver el contrato por su defectuosa forma de cumplimiento. Tales hechos crean una lógica duda razonable en la magistrada sobre la voluntad previa del acusado de engañar a la denunciante y que actuara con deliberada intención de no cumplir de forma previa o coetánea al acto de disposición patrimonial, como es exigible en el delito de estafa.

Ello es independiente de que, en algún caso excepcional, que no es el que examinamos, por las peculiaridades del negocio jurídico, como sucede en el contrato de descuento bancario, el Tribunal Supremo haya admitido el dolo de la estafa, aun cuando la ideación defraudatoria surja en un momento posterior al contrato.

En cuanto al delito de apropiación indebida, indica la magistrada que estamos ante dos versiones contradictorias, manteniendo el acusado que los bienes están el taller a disposición de la denunciante, señalando la juzgadora que no queda probado que el acusado se negara a dárselos, pues el testigo que podría corroborar la versión del denunciante, un tal Oscar, no declaró en el acto del juicio. En cuanto al dinero, indica la magistrada que no consta probado si era anticipo del precio o estaba destinado a la compra de material, por lo que no estima debidamente acreditado el delito de apropiación indebida. Debe señalare que la valoración efectuada por la magistrada no puede estimarse manifiestamente errónea o contraria a las máximas de la experiencia.

En cuanto al delito de hurto de efectos que había en la vivienda de la denunciante, la magistrada tampoco estima probado por prueba indiciaria, como pretende la acusación particular, que el acusado se apropiara de efectos cuando pernoctó en la vivienda con autorización de la propietaria, motivando de forma correcta tal conclusión.

En definitiva, se estima que lo que se pretende en este caso por el recurrente y por el Ministerio Fiscal es sustituir la valoración objetiva e imparcial y razonada de la prueba realizada por la magistrada de instancia por otra que nos lleve a estimar la concurrencia de los elementos constitutivos de los delitos por los que se formula acusación, lo que no es procedente. Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia.



SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Marí Trini , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2020 por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Zaragoza, en las Diligencias de P.A. núm. 187/19 , confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente puede interponerse RECURSO DE CASACION ante el Tribunal Supremo por INFRACCION DE LEY, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El escrito de preparación del recurso de casación se presentará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.