Sentencia Penal Nº 138/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 975/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Rollo (PAB) nº 975/20

Diligencias Previas nº 1356/17

Juzgado de Instrucción Número 52 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

Ilmos. Sres:

D. Francisco-David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

D. Carlos Águeda Holgueras

SENTENCIA Nº 138/21

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 9, 10 y 11 de marzo de 2021, la causa seguida con el nº 975/20 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 1356/17 del Juzgado de Instrucción Número 52 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y un delito de asociación ilícita, contra Carlos Manuel, nacido en Madrid el día NUM011 de 1968, hijo de Segundo y Laura, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, Sofía, nacida en la República Dominicana el día NUM012 de 1979, hija de Jose Daniel y Milagrosa, con NIF nº NUM002, sin antecedentes penales, ambos representados por la Procuradora Dña. Bárbara Egido Martín y bajo la dirección legal de Dña. Beatriz Macho Barragués, y Juan Luis, nacido en Madrid el día NUM013 de 1992, hijo de Pedro Jesús y María Teresa, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Estrugo Lozano y con la dirección de la Letrada Dña. Marta de Luxán Marco.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas durante la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud de artículo 368 del Código Penal y de un delito de asociación ilícita del artículo 515-1 y 517-1 del mismo Código, del que son responsables los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno la pena, por el primero de ellos, de dos años y ocho meses de prisión, multa de 11.000 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo, la pena de tres años de prisión y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para empleo y cargo público por tiempo de ocho años, además del decomiso de la sustancia y dinero incautados.

SEGUNDO.-La dirección legal de Carlos Manuel y Sofía, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, invocando, como cuestión previa, vulneración de sus derechos fundamentales a la de defensa y de asociación, por lo que solicita su absolución por tal motivo y, en su caso, por concurrir error invencible de prohibición. De forma subsidiaria, resultarían de aplicación las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal y de adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21-2 del mismo.

Por su parte, la defensa de Juan Luis, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicita su absolución, con todos los demás pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.-Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 8 de septiembre de 2016, los acusados Carlos Manuel, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, Juan Luis, mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales y Sofía, mayor de edad, con NIE nº NUM002 y sin antecedentes penales y en situación regular en el territorio nacional, fundaron la asociación 'La Canopia', actuando el primero de los acusados, según consta en su acta fundacional, en calidad de presidente de la asociación, el segundo, de secretario y, la última, de tesorera, figurando inscrita en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid en fecha 7 de noviembre de 2016 y con domicilio social en la calle Encomienda, nº 3-Bajo de esta Capital.

No consta fehacientemente acreditado, sin embargo, que Juan Luis y Sofía tuvieran intervención alguna en su funcionamiento ni participaron en actividades relacionadas con dicha asociación ya prácticamente desde su inicio y, en todo caso, antes del comienzo de la investigación policial.

Dicha asociación fue, pues, constituida, gestionada y dirigida por Carlos Manuel, para, bajo la cobertura formal de una asociación sin ánimo de lucro, aparentar que la forma asociativa amparaba la libre circulación de la droga, ocultando así la realidad del ilícito tráfico a fin de poder adquirir cannabis y hachís para distribuir las sustancias a terceras personas a cambio de dinero.

Según el artículo 5 de sus Estatutos, dicha asociación tenía como finalidad 'el consumo compartido de todas las variedades de cannabis y sus derivados, por parte de usuarios asociados previamente declarados consumidores, en un espacio seguro y privado, dentro del marco de la legislación vigente y el desarrollo jurisprudencial más reciente. Desarrollar y concretar el proyecto de asociación con fines artísticos, científicos y culturales de uso compartido siguiendo como máxima el marco de la legislación vigente y el desarrollo jurisprudencial más reciente. El estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas. Evitar el peligro para la salud de los usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de riesgos asociados a su uso. Promover el debate social sobre su situación legal y la de los consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que estos son titulares y denunciar las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona. Informar a los socios de las cuestiones relativas al cáñamo, estudio e investigación en relación a dicha cuestión. Defensa comprometida de la marihuana terapéutica. Desarrollar un programa de información donde los socios tengan una plataforma en la que se comuniquen y sean debidamente asesorados por personas cualificadas, informándoles científicamente, atendiendo y comprometiendo en lo posible estas necesidades. La orientación jurídica a sus asociados en aquellos procedimientos penales o administrativos que se insten contra ellos como consecuencia del consumo o posesión para el consumo de cannabis sativa, sin que la asociación asuma la responsabilidad de personarse en las causas o poner abogado a cargo de dicha asociación. En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación, la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa, cualquier droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica. Facilitar a los usuarios de cannabis, ya sean terapéuticos o lúdicos, el acceso a su consumo de una manera legal, controlada y responsable, con carácter personal e individualizado. A los socios se les aportará información del consumo responsable de cannabis. Se tratará de prevenir y erradicar malos e indebidos usos y aquellos riesgos que para la salud pública pudiera llevar al consumo de cannabis, favoreciendo un espacio de encuentro al objeto de formarse en ópticas prácticas y experiencias de consumo'.

Podían ser socios de la asociación las personas físicas o jurídicas, exigiendo como requisitos para adquirir tal condición, según el artículo 27, ser mayor de 21 años y gozar de plena capacidad de obrar, compartir los fines y objetivos de la asociación, ser consumidores de cannabis o haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente. Por lo demás, los socios se clasificaban, según su artículo 29, en socios fundadores, de número, de honor y usuarios terapéuticos.

En cuanto a los recursos de la asociación, según el artículo 37, los mismos provenían de las cuotas de entrada que señale la Junta directiva o las cuotas periódicas que acuerden la misma, las aportaciones voluntarias de los asociados en relación a su consumo, los productos de los bienes y derechos que le correspondan, así como las subvenciones, legados y donaciones que pueda recibir en forma legal, junto con los ingresos que obtenga la asociación mediante actividades lícitas que acuerde realizar la Junta Directiva, siempre dentro de los fines estatutarios.

El patrimonio de la asociación en el momento de su constitución, según el artículo 38, fue de 4.500 euros.

SEGUNDO.-No obstante lo dispuesto en los estatutos, Carlos Manuel no comprobaba las condiciones de adictos de los socios ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba marihuana o hachís, no adoptaba medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la asociación ni que la sustancia estupefaciente entregada fuese para el consumo inmediato y que obtenía de ignorados proveedores la droga, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma.

En la asociación figuraban al menos 425 socios inscritos a fecha 21 de junio de 2017, permitiendo el ingreso de un número ilimitado de ellos, así como el consumo por un número indeterminado de personas, hallándose abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada mediante la captación de nuevos socios, a los que solo se les exigía la manifestación de ser usuarios de dichas sustancias.

La asociación 'La Canopia' poseía páginas públicas en redes sociales como 'Facebook', así como otras páginas web donde se publicitaba y difundía la actividad del establecimiento al público en general, sin ningún tipo de limitación.

Con el objeto de verificar la actividad real que se llevaba a cabo, tras observar la policía judicial durante el mes de marzo de 2017 el trasiego continuo de personas en actitud vigilante accediendo a dicho local, se estableció por parte de la policía un dispositivo de vigilancia en el lugar donde la citada asociación ejercía su actividad, sito en la calle La Encomienda, nº 3 de Madrid, comprobando como acudían numerosos jóvenes a consumir cannabis y hachís, tanto dentro de la sede de la asociación como en la vía pública, observando como éstos, tras llamar al portero automático del local, accedían a su interior donde permanecían un breve espacio de tiempo y salían sigilosamente, siendo incautada a doce de ellos, a su salida, distinta sustancia estupefaciente y, en concreto, marihuana y/o hachís, levantándose las siguientes doce actas de aprehensión:

-el día 27 de marzo de 2017, sobre las 19:30 horas, se intervino a Luis Pedro una bolsita de plástico transparente con autocierre con la inscripción 'Olior negotiolos', con sustancia vegetal verde que resultó ser 1,529 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 15,2%;

-el día 4 de abril de 2017, sobre las 19:45 horas, se intervino a Cecilio una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal verde que resultó ser 0,780 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 16,7% y una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal marrón, envuelta en un papel, que resultó ser 0,824 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC de 58%;

-el día 10 de abril de 2017, sobre las 20:00 horas, se intervino a Conrado una bolsita de plástico transparente con autocierre con la inscripción 'Am Haz', con sustancia vegetal verde que resultó ser 0,950 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 15%;

-el día 17 de abril de 2017, sobre las 20:35 horas, se intervino a Benedicto una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal marrón que resultó ser 0,612 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC de 32,5%;

-el día 24 de abril de 2017, sobre las 20:45 horas, se intervino a Demetrio una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal marrón que resultó ser 1,393 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC de 12,9%;

-el día 3 de mayo de 2017, sobre las 20:20 horas, se intervino a Dolores una bolsa de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal marrón que resultó ser 3,901 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC de 16,3%, y una bolsita de plástico transparente con sustancia vegetal verde que resultó ser 2,681 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 13,1%;

-el día 8 de mayo de 2017, sobre las 21:30 horas, se intervino a Eduardo dos bolsitas de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal de color verde que resultaron ser 1,564 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 10,2% y 1,590 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 16,1%, respectivamente;

-el día 11 de mayo de 2017, sobre las 22:30 horas, se intervino a Enrique una bolsita de plástico transparente con autocierre, con sustancia vegetal verde que resultó ser 0.950 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 15,6%;

-el día 16 de mayo de 2017, sobre las 19:55 horas, se intervino a Benedicto una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal marrón, envuelta en un papel, que resultó ser 10,285 gramos de resina de cannabis;

-el día 23 de mayo de 2017, sobre las 19:53 horas, se intervino a Estela una bolsita de plástico transparente con autocierre con sustancia vegetal verde que resultó ser 1,346 gramos de cannabis con una pureza de 13,3%;

-el día 29 de mayo de 2017, sobre las 19:45 horas, se intervino a Faustino una bolsita de plástico transparente con autocierre con la inscripción 'Y', con sustancia vegetal verde que resultó ser 0,932 gramos de cannabis con una riqueza en THC de 10,2%, y otra bolsita transparente con autocierre, con sustancia vegetal marrón, envuelta en un papel, que resultó ser 0,732 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC de 30,4%;

-el día 5 de junio de 2017, sobre las 19:00 horas, se intervino a Jonasz Czolpinski una bolsita de plástico transparente con autocierre, con sustancia vegetal verde que resultó ser 1,240 gramos de cannabis con una pureza de 14,9%.

En fecha 6 de junio de 2017 se estableció un dispositivo de vigilancia durante las horas de apertura de 12:00 a 23:00 y se observó un trasiego de no menos de 45 personas que accedían al local, el cual permanecía abierto todos los días desde las 12 a las 23 horas.

TERCERO.-Solicitada la entrada y registro en el local de la asociación 'La Canopia', sita en la calle La Encomienda, nº 3 de Madrid, fue autorizada por el Juzgado de Instrucción Número 52 de Madrid mediante auto de fecha 19 de junio de 2017 y practicado en fecha 21 de junio de 2017 en presencia del acusado Carlos Manuel, quien se encontraba en su interior, siendo intervenidas las siguientes sustancias y efectos:

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior, con el nombre de 'Amnesia Haze' y que resultó ser 25,980 gramos de cannabis con una pureza de 14,9%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre 'Y', que resultó ser 73,700 gramos de cannabis con una pureza de 12,3%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal marrón en su interior con el nombre 'Kali Mist', que resultó ser 82,0 gramos de cannabis con una pureza de 12,8%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre 'Big Band Highligths' que resultó ser 123,580 gramos de cannabis con una pureza de 12,1%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre 'Cookie Scout Girl' que resultó ser 57,100 gramos de cannabis con una pureza de 7,9%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre de 'Critical Lemon' que resultó ser 84,820 gramos de cannabis con una pureza media de 13,4%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre 'Moham Ram' que resultó ser 6,580 gramos de cannabis con una pureza de 12,2%.

-Un frasco de cristal con sustancia vegetal verde en su interior con el nombre de 'Amnesia' que resultó ser 60,330 gramos de cannabis con una pureza de 16,4%

-Un bote de plástico con sustancia vegetal verde en su interior con la inscripción 'West Coast OG' que resultó ser 43,730 gramos de cannabis con una pureza de 6,7%.

-Una bolsa de plástico transparente con sustancia vegetal verde en su interior con la inscripción 'B.B' que resultó ser 31,780 gramos de cannabis con una pureza de 12,6%.

-Una bolsa de plástico transparente con sustancia vegetal verde en su interior y la inscripción 'Kalini 150' que resultó ser 32,060 gramos de cannabis con una pureza de 13,4%.

-Una bolsa de plástico transparente con autocierre, con sustancia vegetal verde en su interior, que resultó ser 1,368 gramos de cannabis con una pureza de 14,5%.

-Una bolsa de plástico transparente con autocierre, con sustancia vegetal verde en su interior, que resultó ser 0,687 gramos de cannabis con una pureza de 13,7%.

-Una bolsa de plástico transparente con autocierre, con sustancia vegetal verde en su interior, que resultó ser 5,747 gramos de cannabis con una pureza de 7,4%.

-55 cigarros liados con sustancia vegetal verde que resultó ser 11,275 gramos de cannabis con una pureza de 12,7%.

-Sustancia prensada en forma de tableta dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'OG', que resultó ser 98,537 gramos de resina de cannabis con una pureza de 43,1%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'AK', que resultó ser 85,126 gramos de resina de cannabis con una pureza de 38,5%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Critical Royal Plus', que resultó ser 42,033 gramos de resina de cannabis con una pureza de 31,8%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Bugatti', que resultó ser 75,830 gramos de resina de cannabis con una pureza de 30,8%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Nicole X Kush', que resultó ser 77,642 gramos de resina de cannabis con una pureza de 40,8%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Jardala Plus', que resultó ser 85,801 gramos de resina de cannabis con una pureza de 22,5%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Kush Berry', que resultó ser 25,571 gramos de resina de cannabis con una pureza de 43,3%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Donald Trump', que resultó ser 72,509 gramos de resina de cannabis con una pureza de 21,1%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Candy Kush', que resultó ser 72,563 gramos de resina de cannabis con una pureza de 38,4%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Kosh Kush', que resultó ser 43,020 gramos de resina de cannabis con una pureza de 42,0%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un tupper de plástico con la inscripción 'Opium', que resultó ser 32,234 gramos de resina de cannabis con una pureza de 37,8%.

-Tres frascos de cristal con tapón cuentagotas con sustancia pastosa verde oscura con 11,000 mililitros, positivo a THC.

-Dos papeles con sustancia resinosa marrón, que resultó ser 0,403 gramos netos de THC.

--Sustancia vegetal marrón dentro de un bote de plástico transparente con tapa blanca, que resultó ser 2,453 gramos de resina de cannabis con una pureza de 40,0%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un bote de plástico transparente con tapa blanca, que resultó ser 1,666 gramos de resina de cannabis con una pureza de 30,9%.

-Sustancia vegetal marrón dentro de un bote de plástico que resultó ser 1,081 gramos de resina de cannabis con una pureza de 69,1%.

-Dos dedales metálicos con restos de sustancia positivo a THC.

-Una báscula digital de precisión marca 'Ohaus', modelo NV212, con restos de sustancia positivo a THC.

-Una navaja marca 'Opinel' con mango de madera y hoja de más de 11 centímetros, con restos de sustancia positivo a THC.

-Un cutter con restos de sustancia positivo a THC.

Además se localizaron cuatro carpetas archivadores con fichas de socios numerados de 1 al 425, una chequera de Bankia, un ordenador marca 'Asus', 1.190 euros en moneda fraccionada, una caja de cartón con numerosas bolsitas de plástico con autocierre, dos espátulas y un vaporizador.

Toda la sustancia intervenida, cuya compra provenía de individuos no identificados, iba a ser vendida por el acusado a terceras personas, fueran o no socios, aceptando éste destinasen la sustancia estupefaciente a fin distinto de su propio consumo.

El total de la sustancia incautada, tanto en las intervenciones previas como durante la diligencia de entrada y registro, asciende a 588,2 gramos netos de cannabis y 728,379 gramos netos de resina de cannabis, las cuales habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio, en caso de venta por gramos, de 5.692,28 euros.

Por auto del Juzgado de Instrucción Número 52 de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2017 se acordó suspender provisionalmente la actividad autorizada por la Comunidad de Madrid en el local sito en la calle La Encomienda, nº 3 de esta Capital, practicándose inscripción al efecto en el Registro de Asociaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

a) De la no vulneración del derecho de defensa y al juez ordinario predeterminado por la ley

Invocada como cuestión previa por la defensa de Carlos Manuel y Sofía la vulneración de su derecho de defensa al no haber sido informados durante la lectura de derechos ni al prestar declaración en calidad de investigados sobre el delito de asociación ilícita por el que el Ministerio Fiscal formula también acusación, así como alegada la posible infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en cuanto que la acusación por el delito de asociación ilícita ha determinado que del enjuiciamiento conozca esta Audiencia Provincial y no los Juzgados de lo Penal a los que debería haber correspondido en caso de que la causa se hubiera seguido únicamente por delito contra la salud pública, debe constatarse, como ya anticipó el Tribunal al desestimar su solicitud con carácter previo durante la celebración de la vista oral, que tal circunstancia en realidad no se produjo, pues en el acta de información de derechos a los detenidos Carlos Manuel y Juan Luis (a los folios 251 y 259 de las actuaciones) se hace constar expresamente su presunta implicación en dicho ilícito penal, junto con el delito contra la salud pública del que son también acusados, pero, sobre todo, en la declaración que prestaron tanto los citados como Sofía fueron ampliamente interrogados sobre su actividad dentro de la asociación 'La Canopia', así como sobre los cargos que ocupaban. Pero si ello no fuere suficiente, el Juzgado de Instrucción acordó en su momento decretar la clausura del local y la suspensión provisional de sus actividades según consta en la redacción de hechos probados y previa audiencia de las partes, dictándose auto que ordenaba la prosecución de la causa por los cauces del procedimiento abreviado contra los encausados el día 19 de marzo de 2019 conteniendo una expresa mención a ambos ilícitos (folios 793 a 795 de las actuaciones), lo que de nuevo se recoge en el auto de apertura de juicio oral de fecha 18 de febrero de 2020 (folios 907 a 909) a la vista del escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Nos permitimos reproducir a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2019, la cual, ante un planteamiento similar, señalaba literalmente:

'1. Las actuaciones judiciales que describen los recurrentes no implican vulneración de sus derechos de defensa ni al Juez natural determinado por la Ley.Ya desde el inicio de las primeras diligencias se viene imputando a los acusados la comisión de un delito contra la salud pública, precisamente como consecuencia de los actos de tráfico de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo, en contra de las disposiciones legales y estatutarias, a través de la DIRECCION000, Asociación en la que ocupaban los cargos de presidente, tesorero y secretario. Los hechos que se declaran probados por el Tribunal no exceden de aquellos por los que han sido investigados desde el inicio de las actuaciones. No es esta la queja de los recurrentes. Lo que ha variado a partir de la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal, y en esto reside la denuncia de los recurrentes, es la calificación jurídica que tales hechos merecen.

2. En contra de los razonamientos expuestos en los recursos, debe recordarse que el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica. Son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuarlos por las defensas, y sobre los que gira todo el desarrollo del proceso. La calificación jurídica que pueda contener el auto acordando la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado solo tiene por objeto, determinar el procedimiento a seguir, sin mayores vinculaciones, dando traslado a las acusaciones a los efectos prevenidos en los artículos 780y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y siempre puede ser modificada, incluso hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Así lo prevé expresamente el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 78/2016, de 2 de febrero , son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.'

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 751/2017, de 23 de noviembre que el proceso y su objeto se van conformando a partir de resoluciones de ordenación que van concretando su objeto, siendo '... el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto y la debida correlación entre acusación y sentencia, poniéndolo en conocimiento de la defensa.'

El auto de acomodación al procedimiento abreviado no obliga a una correlación estricta entre la finalización de la instrucción y la vinculación de la acusación, sino que ésta puede extraer del contenido instructor las consecuencias jurídicas que entienda que procedan para su enjuiciamiento, con las debidas congruencias fácticas. ( TS 2ª 23-11-17 ).

3. En el caso de autos, lo debatido a lo largo del proceso y en el juicio oral permitió a los ahora condenados defenderse de las imputaciones de los delitos cometidos. Desde el inicio de las actuaciones han tenido conocimiento de la totalidad de los hechos por los que finalmente han resultado condenados. Fueron preguntados ya desde sus primeras declaraciones por su pertenencia a la asociación y sobre la actividad realizada en el seno de la misma relacionada con la distribución a terceros de sustancias estupefacientes. El debate procesal ha versado siempre sobre estas cuestiones. No se ha introducido elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo. Por ello no se ha ocasionado la indefensión alegada, pues en todo momento, como ha quedado dicho, los acusados han tenido conocimiento de los hechos que les eran imputados y han podido defenderse de tales acusaciones.

Presentadas por el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, en las que con absoluta precisión se determinaban los hechos objeto de acusación, se dictó auto de apertura del juicio oral, dándose a las defensas el oportuno traslado del escrito de la acusación, quienes a su vez formularon las oportunas conclusiones alegando lo que estimaron pertinente y proponiendo la prueba que estimaron conveniente. Durante el acto del juicio oral se les dio todas las oportunidades de defensa. Por ello, en definitiva, mal puede decirse que no se haya seguido un proceso público con todas las garantías, entre ellas la de haberse observado las diligencias necesarias para que quedara cumplidamente respetado el derecho a la información y para que hubiese quedado proscrita toda posibilidad de indefensión.

En definitiva, que en el auto de transformación no se tipificase expresamente el delito de asociación ilícita, no impide que el Ministerio Fiscal acusara por tal delito. Ello no supuso vulneración del principio acusatorio, ni del derecho a la tutela judicial, y no ocasionó indefensión alguna a los acusados, al haber conocido puntualmente el relato fáctico acusatorio y la imputación de aquel delito, del que han podido defenderse proponiendo e interviniendo en la práctica de las pruebas y efectuando los alegatos que han estimado oportunos en su escrito de defensa y en el acto del juicio oral.'

Pero es más, esta misma línea jurisprudencial señala que no cabe ninguna duda que el Tribunal sentenciador podría llegar a condenar incluso por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado quien ejerce la acusación la tipificación de los hechos en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, ello lógicamente siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario. Así lo establece la doctrina del Tribunal Constitucional (en este sentido, STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º y STC. 310/2000), conforme a la cual, el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aun cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 26 de junio de 2002). Pero en este caso la referencia al delito de asociación ilícita ni se ha omitido en la relación de hechos ni tampoco en la calificación jurídica, por lo que ninguna vulneración de derechos se ha producido.

b) De la no vulneración del derecho de asociación

E igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda cuestión previa planteada y que prácticamente ocupó la mayor parte del alegato final de una de las defensas durante la fase de informes, insistiendo en la supuesta vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 de la Constitución y del derecho de asociación del artículo 22 de la misma norma fundamental, en tanto que -dice- el llamado 'modelo español' orientado a la reducción de riesgos y a garantizar los derechos de los usuarios en el consumo de estas sustancias es puesto en entredicho con actuaciones policiales y judiciales como las que motivan la incoación de estas diligencias y además constituye un ataque político a un determinado tipo de movimiento social que lo único que pretende es la regulación de estas actividades, por lo que resulta de aplicación a supuestos como el presente el principio de mínima intervención del derecho penal.

Mas tal posibilidad, inspirada en el principio de oportunidad, debe decaer, a criterio de este Tribunal, frente al de tipicidad, en cuanto que el favorecimiento del consumo y la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, así como la constitución de asociaciones que tengan por objeto cometer algún delito o promover su comisión, son actividades punibles y perseguidas por el Código Penal, lo que nada tiene que ver con el fundamental derecho de asociación que incomprensiblemente se dice vulnerado.

Recuerda el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983, que el principio de legalidad, presente en todos los niveles del proceso penal, se proyecta también a los mecanismos de aplicación de la norma, esto es, el proceso penal en la aplicación de las normas penales constituye para el Juez una obligación. Necesariamente tiene que actuar ante la sospecha de la comisión de un delito e incoar el correspondiente procedimiento, al que no podrá poner término en tanto subsistan los presupuestos materiales que han dado origen a su apertura. En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal ( STS de 17 de abril de 2013), en su vertiente del principio de tipicidad, se fundamenta en los artículos 100, 105 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que imponen el ejercicio de oficio de la ley penal y la no aplicación del principio de oportunidad en casos como el enjuiciado en que las conductas investigadas inciden de lleno en el ámbito de esta jurisdicción y, por tanto, han necesariamente de perseguirse.

Así lo expresa también el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal al referirse al delito del artículo 515 como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, por lo que el texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva no puede conceptuarse como asociación y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, tal y como además sugiere la ubicación sistemática de la norma penal.

Advierte a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 que 'el carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de derecho interno desde su publicación ( artº. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica (artº 1.2 del Convenio de 1961).' Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo 1312/2005, de 7 de noviembre explica, en contra asimismo del criterio de una de las defensas, que en este tipo de ilícitos penales el objeto de protección es especialmente inconcreto, pues la salud pública no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. Por tanto, 'el objetivo del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población'.

En consecuencia, y a fin de ofrecer una definitiva respuesta desde el estricto ámbito jurisdiccional a lo que la defensa de ambos acusados define como 'el modelo español' en la regulación de esta materia, baste con reproducir de nuevo otra Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015, según la cual, 'no ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. Al respecto, habremos de reproducir lo que indicamos en la precitada STS nº 484/2015, de 7 de septiembre : no es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado'.

SEGUNDO.- De la comisión del delito contra la salud pública

Rechazadas de este modo ambas cuestiones previas, es evidente que las pruebas evacuadas en el transcurso de la vista oral logran enervar, respecto al delito contra la salud pública por el que resulta acusado Carlos Manuel, el derecho a la presunción de inocencia que hasta el momento le amparaba y que, sin embargo, se conserva en cuanto a los otros dos encausados. Veamos:

En efecto, y en interpretación del artículo 24 de la Constitución, una abundante doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que durante el plenario, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981, reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 y la STC 124/1990), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/1990), llegándose en este caso a la convicción de que el relato fáctico que integra el tipo contra la salud pública consta razonablemente demostrado y que queda desvirtuado, por tanto, el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al Sr. Carlos Manuel, si bien no ocurre lo mismo respecto al delito de asociación ilícita por el que también se le acusa.

Frente a la versión lógicamente exculpatoria de Carlos Manuel, quien respondiendo únicamente a las preguntas de su defensa, niega cualquier tipo de actividad ilícita vinculada al espíritu asociativo que pretende encarnar en calidad de presidente de la asociación y quien dentro de la misma reconoce ejercer funciones de todo tipo, dado que los otros dos miembros fundadores se desmarcan del desarrollo de su actividad prácticamente desde el momento mismo de su constitución, son los agentes encargados de llevar a cabo la investigación, los que durante algún tiempo realizaron labores de vigilancia e incautación en la vía pública de dichas sustancias y los que finalmente llevan a cabo la diligencia de entrada y registro en el local de la calle La Encomienda, nº 3 de Madrid, quienes corroboraron, visto el continuo trasiego de personas que entraban y salían del mismo tras permanecer escasos momentos en su interior y a quienes se les intercepta a su salida interviniéndoles estas sustancias, que desde dicha asociación se está promoviendo y facilitando el consumo de marihuana y hachís por parte de sus socios.

Así lo constata la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 como responsable de la investigación, así como el agente nº NUM004 que ejerce las funciones de secretario y ello tras recabar información del Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid y de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que evidencia que no consta solicitud ni autorización administrativa para el cultivo o manipulación y tenencia de cannabis o derivados por parte de 'La Canopia', incorporando al atestado pantallazos de páginas web (en concreto de weedmaps.com, conforme a la información del Registro Mercantil de Barcelona aportada al inicio de la vista oral por su defensa) y, en concreto, en la red social Facebook, a través de las cuales se promueve la actividad de la asociación y, en definitiva, la adhesión de nuevos miembros.

Llaman expresamente la atención, además, sobre el elevado número de incautaciones realizadas y el continuo trasiego de personas que acceden en poco tiempo al local, incluso mientras se practicaba el registro el día 21 de junio de 2017, cifrando en no menos de cuarenta y cinco personas quienes en un solo día, en concreto el 6 de junio de 2017 y durante su amplio horario de apertura de 12 a 23 horas, pudieron ser observadas entrando y saliendo de la sede de la asociación, lo que viene a confirmar la información facilitada por distintas brigadas de seguridad ciudadana sobre el tráfico de dichas sustancias.

Es por ello que se llega a tomar declaración a quien resultó ser uno de los socios, Luis Pedro, quien tras ser interceptado a la salida del local portando alguna de estas sustancias, corrobora tanto en sede policial como judicial todas las sospechas que existían sobre el verdadero fin de esta asociación. Éste reconoce, tanto en dependencias policiales como durante el plenario, que es socio de 'La Canopia' casi desde un inicio, acudiendo prácticamente todos los días y en donde, tras acceder pulsando el timbre al local, se gastaba unos veinte euros en la compra de marihuana (refiere que existían unas doce variedades de sustancias cannábicas), recargando dinero con una especie de llavero y a continuación elegía la que quería de un mostrador existente en su interior, que se encontraba dotado de una báscula, abandonando el local con la mercancía adquirida. Así ocurrió, por ejemplo, el día 27 de marzo de 2017 cuando fue interceptado por la policía portando una bolsita con autocierre conteniendo marihuana. Niega de este modo la existencia de un fondo común al que se aportara dinero para su consumo, en contra de lo que sostiene el acusado, manifestando incluso que Carlos Manuel le aconsejó que guardara la sustancia muy bien al salir del local por si acaso la policía se encontraba vigilando, no recordando que existiera ningún cartel advirtiendo de la prohibición de salir del local con el cannabis.

Asimismo, los agentes con carnet profesional nº NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, encargados de llevar a cabo las distintas vigilancias del local en diferentes horas y días, procediendo a la incautación de diferentes sustancias, tanto dentro del local durante la práctica de la diligencia de entrada y registro, como fuera al interceptar e identificar a los que salían del mismo, conforme a la descripción que de las mismas se hace en la redacción de hechos probados, ratifican la realidad de las actas de denuncia que obran a los folios 49 a 59 por tenencia de sustancias en la vía pública, así como la forma de acceder al local llamando al timbre, constatando que los que lo hacían se encontraban en actitud vigilante y nerviosa, pendientes de que no hubiera policías vigilando, pudiendo comprobarse que a su salida portaban diferentes sustancias, las cuales fueron recuperadas. Su testimonio permite conocer además como era la disposición del local, disponiendo de un mostrador en la parte de atrás a modo de dispensario (fotografía al folio 276 de la actuaciones) con frascos y botes conteniendo estas sustancias con diferentes nombres, una báscula de precisión, un ordenador, un vaporizador, así como numerosas bolsitas de plástico con autocierre. Niegan, por lo demás, que figurara ningún nombre o número identificando a los socios entre las cajas que contenían estas sustancias, a diferencia de lo que sostiene Carlos Manuel. Era éste quien se encontraba a cargo de la asociación, ya que si bien durante el registro, y según declararon alguno de los testigos, se comprobó que podían existir otros trabajadores, el acusado no ofreció información alguna al respecto y la única identificada como tal no pudo prestar declaración durante la celebración del juicio.

Y aunque fueran puestas en duda por alguno de los comparecidos las afirmaciones vertidas por ciertos agentes de policía e incluso se impugnaron las actas de denuncia que se extendieron con motivo de la incautación de dichas sustancias en la vía pública, según tiene dicho la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio- 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 - que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 )'.

La implicación, pues, de Carlos Manuel en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y quien, según propio reconocimiento, se encargaba de la actividad y funcionamiento diario de la asociación, queda, por tanto, fuera de toda duda.

TERCERO.-

a) De la no participación de Sofía

Ninguno de los agentes encargados de la investigación y de las vigilancias del local pudo corroborar, sin embargo, que Sofía o Juan Luis ejercieran ningún tipo de función dentro de la asociación, fuera de figurar en el momento de su fundación como responsables de su Junta directiva, en sus respectivos cargos de tesorera y secretario (al folio 26). Y ello se corresponde, desde luego, con lo manifestado por ambos, pero también por quien ejercía como presidente, Carlos Manuel, ya que si bien reconoce que ambos disponían de toda la información necesaria sobre el funcionamiento de 'La Canopia' y sabían lo que representaba ostentar el cargo que tenían asignado por proceder de otra asociación cannábica similar, al mismo tiempo precisa que la primera se desvinculó de la actividad tras la denuncia que interpuso el día 14 de marzo de 2017 por la sustracción de distintos bienes y enseres dentro del local, lo que se llevó a cabo sin forzar la puerta de acceso ni causar otros daños, por lo que sospechaba de la presunta implicación de Sofía en estos hechos habida cuenta que el día anterior le comunicó su intención de dejar la actividad de la asociación y además disponía de llaves del local.

Consta, en efecto, copia de dicha denuncia entre la documentación intervenida durante el registro y su fecha es coincidente con la del borrador del acta de una supuesta asamblea general de socios celebrada el día 12 de marzo de 2017 (folios 588 a 590) en la que Juan Luis habría asumido temporalmente el cargo de tesorero y en el que cesa la Sra. Sofía, figurando al folio 591 una certificación presuntamente extendida por el Sr. Juan Luis a tal efecto, pero cuya firma niega éste sea suya, si bien pese a las dudas vertidas sobre su autenticidad, permite corroborar su desvinculación, al menos formal, de la asociación. La correspondencia de fechas entre esta denuncia y su cese como tesorera hace verosímil tal posibilidad, por más que tratándose el acta de un simple borrador, la certificación extendida con posterioridad oficializando los acuerdos adoptados en la asamblea carece de valor jurídico, pues tampoco consta inscrito dicho presunto cambio en la Junta Directiva dentro del Registro de Asociaciones. Y siendo ello así, la deducción de testimonio por un posible delito de falsedad documental que interesa el Ministerio Fiscal durante su informe, deviene, en tales circunstancias, innecesaria.

La declaración de Sofía incide en este mismo sentido tras manifestar haber formado parte de la asociación solo para su fundación, rompiendo desde comienzos del año 2017 toda vinculación con la misma, ya que -afirma- no le gustaban las pautas que se seguían y 'era un cero a la izquierda', por lo que no llegó a ejercer nunca el cargo de tesorera sino que se limitó a realizar solo actividades relacionadas con el acondicionamiento y la decoración del local. A partir de la denuncia de Carlos Manuel la relación entre ambos y ya no se hablaban, ejerciendo desde entonces distintos trabajos y, entre ellos, como profesora de cocina vinculada a ciertas ONGs relacionadas con la gastronomía -así lo corrobora Federico en su declaración como testigo-, todo ello sin haber vuelto a pasar por la asociación. Las diferencias de criterio y, en definitiva, las posturas enfrentadas con el otro acusado, Carlos Manuel llegaron a plantear dudas a este Tribunal sobre si una misma dirección letrada podría asumir ambas defensas, si bien ambos aceptaron continuar con una misma defensa. Niega, en cualquier caso, que mientras permaneció allí, hubiera observado la venta de ninguna sustancia, limitándose los socios a consumir cannabis dentro del local.

Resulta claro, por otra parte, que iniciada la investigación policial sobre 'La Canopia' con posterioridad a su salida de la asociación que ayudó a constituir, ninguno de los hechos ocurridos con posterioridad le pueden ser imputados, por lo que en buena lógica debe quedar absuelta de ese delito al no quedar fehaciente constancia que al momento de constituir la asociación pretendiera bajo su pantalla la distribución ilícita de sustancias estupefacientes.

b) De la no participación de Juan Luis

Y a igual conclusión se llega respecto a la presunta participación de Juan Luis, a quien el propio Carlos Manuel, especialmente durante el ejercicio de su derecho a la última palabra, vino también a exonerar de cualquier tipo de responsabilidad relacionada con su actividad, manteniendo incluso una posición contraria a la de su Letrada, claramente enfrentada ésta al Sr. Juan Luis a consecuencia, sin duda, de las diferencias surgidas entre ambos a raíz de su detención, pues Juan Luis atribuye a su inadecuado asesoramiento el contenido de la declaración que prestó en fase de instrucción y de la que se desdice durante la celebración del juicio oral, pues, según el acusado, aunque intervino en su fundación, lo hizo por hacer un favor personal a Carlos Manuel, dada la relación de amistad y cuasi familiar que mantenían en ese momento, y al resultar necesarias tres firmas para su constitución. Niega por ello conocer cualquier otro tipo de información relacionada con la actividad de la asociación (horario, cuotas de socios, existencia o no de control de acceso, entre otras cuestiones), ya que siguió desempeñando labores de limpieza y mantenimiento para otra asociación similar de nombre 'Sáticas' (así consta de hecho en su hoja de vida laboral, a los folios 624 y 625). De ahí que desconozca si existe Libro de Actas de las Juntas y Libro-Registro de socios, no habiendo ejercido nunca el cargo de secretario, en cuyo caso, y conforme al artículo 24 de los Estatutos, le correspondería la custodia de estos Libros. No le consta tampoco que se hubiera convocado nunca asamblea de socios y asimismo niega haber actuado de tesorero ni que hubiera suscrito, por tanto, con su firma el certificado con su nombramiento y el correlativo cese de Sofía (al folio 591). Y aunque es cierto que no ha hecho nunca nada para desvincularse formalmente de la asociación, le pidió a Carlos Manuel que lo hiciera y tras su detención, su madre acudió a una Notaría con esa finalidad. No ha aportado, no obstante, documento público alguno en tal sentido.

Así las cosas, su declaración, junto con la de su madre, María Teresa, nos lleva a concluir respecto a la ausencia de indicios suficientes de participación en los hechos, pues comparecida ésta como testigo corrobora lo manifestado por su hijo en cuanto al favor que habría querido prestar a Carlos Manuel vista la relación familiar que mantenían y al solo fin de ayudarle a constituir la asociación. Asimismo constata las diferencias que en todo momento mantuvo con la abogada del Sr. Carlos Manuel tras su detención, insistiendo que su hijo declaró en el Juzgado de Instrucción tras entrevistarse con ella y que incluso llegó a recibir alguna llamada antes del juicio para que declarara en el mismo sentido.

Así las cosas, y aunque el Sr. Carlos Manuel, al responder a las preguntas de su defensa, exonera de forma clara a Sofía de cualquier actividad relacionada con la asociación, -lo cual resulta lógico en cuanto que ambos actúan bajo la misma dirección legal-, lo mismo sucede en cierta medida con Juan Luis, ya que reconoce haber sido él quien decidió fundar 'La Canopia', encargándose de buscar un local donde instalarse -la propietaria, Camino, así lo reconoció también al deponer como testigo-, siendo su fin garantizar la calidad en el consumo de este tipo de sustancias, que su consumo fuera seguro y quedara al margen del mercado negro, recabando la colaboración de Sofía y Juan Luis ya que era precisa la intervención de tres personas. Éstos procedían, al igual que él, de otras asociaciones y reconoce por ello que sabían lo que firmaban y los cargos que ocupaban, si bien fue luego él quien se ocupó de la actividad diaria y que apenas se mantuvo unos meses dada la intervención de la policía.

Como quiera, pues, que Juan Luis solo reconoció haber contribuido con su firma a la fundación de la asociación, sin otra participación y sin llegar a ejercer nunca el cargo de tesorero, ya que continuó desarrollando labores de limpieza y mantenimiento para otra asociación a la que pertenecía, y a falta de cualquier otro testimonio de cargo que le incrimine directamente, pues alguno de los socios, entre ellos Dolores o Eduardo, solo reconocen haberlo visto en el local, y otros, como Ángel Daniel, declaran conocerle de otras asociaciones, pero ninguno llega a precisar cual era la función que realmente ejercía en ésta, es evidente que subsisten serias dudas sobre el conocimiento o la intervención que pudiera tener en las actividades ilícitas desarrolladas dentro del local, por lo que ha de quedar absuelto, siquiera en aplicación del principio 'in dubio pro reo'. El hecho de que entre la documentación incautada por la policía figure como autorizado en la cuenta abierta en Bankia de que disponía la asociación -y sobre lo que la letrada de los otros dos encausados vierte especial énfasis, pretendiendo vincularle de este modo con 'La Canopia'- ello no ha de afectar finalmente a esta decisión dada la inexistencia de una contabilidad propiamente dicha y visto que toda la documentación relacionada con su actividad fue intervenida en el propio local, cuya gestión y administración asumía en exclusiva Carlos Manuel según lo expuesto.

c) De la participación de Carlos Manuel

Así las cosas, y a diferencia de lo ocurrido con los dos anteriores, no hay duda que la asociación se constituyó a instancia de Carlos Manuel, según el mismo reconoce, aunque no a los únicos fines que describe recogidos en sus estatutos y según consta en el relato fáctico de esta sentencia, ni para garantizar exclusivamente la seguridad y un consumo de calidad entre los usuarios de dichas sustancias según viene repitiendo constantemente éste, pues la investigación policial ha venido a constatar que en realidad el local de la asociación se convirtió de hecho en un punto de venta del cánnabis y sus derivados sin ningún tipo de limitación o control, de tal forma que bajo su paraguas legal -entre la documentación incautada figura el nombre de quien hoy asume su defensa jurídica como la encargada de tramitar la solicitud de inscripción en el Registro y de asesorar en su momento a Carlos Manuel para su constitución- y con independencia de que también se realizaran otras actividades (juego de ajedrez, charlas o exposiciones de pintura), lo que tenía lugar era una venta indiscriminada de productos derivados del cannabis y en cantidades bastante elevadas a la vista de la mercancía incautada durante el registro y en las vigilancias realizadas días antes.

Y aunque todos los socios, sin poder extrañamente precisar su importe, han reconocido la existencia de una cuota de inscripción y otras periódicas de mantenimiento de la asociación, de ello no queda suficiente constancia a falta de cualquier contabilidad y ni siquiera de unas mínimas cuentas sobre ingresos y gastos. Todos ellos refieren, sin embargo y ello resulta relevante, que el consumo de estas sustancias comportaba el previo abono de su importe, el cual satisfacían cuando acudían a proveerse y hasta un supuesto límite establecido, lo que hacían con relativa regularidad y sin permanecer mucho tiempo en su interior según describen los agentes.

En efecto, al margen de lo declarado por Luis Pedro antes aludido, los socios identificados por la policía a la salida del local y, en concreto, Dolores, Eduardo, Ángel Daniel y Alberto vinieron a corroborar durante el plenario en qué consistían los requisitos exigidos para acceder a la asociación y que se corresponden con los indicados en sus estatutos, así como la necesidad de contribuir a su mantenimiento con el pago de cuotas de inscripción y otras periódicas, junto con la aportación que en cada ocasión debían realizar para consumir dichas sustancias. Todos ellos refieren la existencia de una bolsa común previa aportación económica, aunque ninguno pudo precisar realmente como se llevaba a cabo, resultando, por lo demás, incompatible el consumo en su interior con el hecho, acreditado, que les fueran incautadas dichas sustancias en el exterior del local por parte de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y pese a que alguno de ellos pretendiera incluso poner en duda la veracidad de las actas de denuncia que se les exhibieron (folios 49 a 59 de las actuaciones). Todos declaran conocer a Carlos Manuel, quien, revisadas las hojas de inscripción, figura casi siempre como la persona que avalaba la condición de socio lúdico entre los integrantes de la asociación. Ninguno reconoce, sin embargo, haber asistido a asambleas de socios y tampoco nadie dio razón de la que supuestamente habría tenido lugar el día 12 de marzo de 2017 con motivo del cese como tesorera de Sofía.

En términos parecidos declaran otros socios, propuestos en este caso como testigos de la defensa, como Augusto, Avelino, Cayetano, Cipriano, Salvadora y María Purificación. Todos ellos, bien en calidad de socios lúdicos o bien como socios terapéuticos, reconocen haber accedido a la asociación para garantizar un consumo más seguro y de calidad, evitando los riesgos de su compra en la calle. Afirman haber limitado su consumo al interior del local, ya que estaba prohibido fuera y les consta la existencia de eventos y actividades culturales de todo tipo, al margen de su propia condición de usuarios del cannabis.

Ahora bien, pese a lo declarado por éstos y a la prohibición que según ellos existía de poder abandonar el local con bolsitas que contuvieran tales sustancias -los agentes no observan, sin embargo, ningún cartel de advertencia en contra de lo que refiere el Sr. Carlos Manuel y alguno de los testigos citados-, es el propio acusado quien asume la inexistencia de controles a su salida, ya que, según indica, algunos la adquirían para dormir y otros con fines terapéuticos, lo que es tanto como reconocer su consumo fuera del local sin ningún tipo de control sobre el destino de estas sustancias.

La falta de Libro-Registro de socios -las hojas de inscripción figuran sueltas en carpetas intervenidas durante el registro- o de Libro de Actas, así como de una adecuada contabilidad sobre ingresos y gastos, si bien reconoció que tenía previsto la contratación de un contable, lo que, según él, no se produjo por falta de tiempo y al que, en cualquier caso, tampoco idéntica ni propone como testigo, evidencia el descontrol existente en cuanto a los socios y a las sustancias que distribuía careciendo de autorización administrativa, de las que se provisionaba en algún lugar que tampoco precisa. Es impensable, en cualquier caso, visto el elevado monto de lo incautado, que ello procediera de la aportación de los socios a modo de bolsa común o compartida como señala, habiendo reconocido además éstos que una vez hecho el pago dentro de la cantidad prevista para su consumo diario, semanal o mensual, la obtenían del dispensario existente conteniendo diferentes tipos de sustancias que figuraban distribuidas en diferentes frascos o botes y con distinto nombre. La existencia de una báscula de precisión, bolsitas de plástico para su embalado, instrumentos diversos para el corte o incluso un datáfono para el cobro con tarjeta (su fotografía obra al folio 162), junto con la importante suma de dinero intervenida en el registro, en total 1.190 euros, pone de manifiesto cual era la verdadera finalidad de la asociación.

Es por ello que tales hechos resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. Nos permitimos aludir, entre una reiterada doctrina jurisprudencial que existe al respecto, a las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2020 y 24 de mayo de 2019, la cual hace una expresa mención, a su vez, a la muy conocida Sentencia del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre y a la que han seguido otras con la misma doctrina, como las SSTS 698/2016 de 7 de septiembre, 484/2015 de 7 de septiembre y 352/2018, de 12 de julio. En estas sentencias se recoge una doctrina constante, según la cual de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras). Pero a continuación aclara que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos, a saber:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998)

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Y en el presente supuesto no se cumplen prácticamente ninguno de tales presupuestos, lo que evidencia el carácter delictivo de la actividad desarrollada, pues a falta de un adecuado control sobre la admisión de socios, así como su elevado número (al menos 425 según las hojas de inscripción, aunque no sea posible asegurar cual pudiera ser en realidad ante la ausencia de un Libro-Registro de socios), tampoco se puede asegurar que todos ellos fueran consumidores y, desde luego, lo que no hay duda es que dicho consumo también se llevaba a cabo fuera del local a la vista de las incautaciones practicadas en distintas fechas y días tras las vigilancias policiales realizadas, lo que descarta su consumo reducido, y mucho menos inmediato, o por personas en todo momento identificadas y a las que resulta imposible controlar una vez salen fuera de su ámbito. El acopio de sustancia era muy superior, además, al que podría corresponder al consumo medio semanal de un número limitado de personas. Tampoco constan acreditadas documentalmente actividades concretas de la asociación fuera de lo manifestado por los socios, aunque sí la distribución de cannabis mediante precio a la vista de lo declarado por los propios socios.

Alegado en todo caso por Carlos Manuel que no se le puede hacer responsable de las sustancias que subrepticiamente los socios pudieran extraer del local sin su conocimiento, baste con reproducir al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre, según la cual, ' no se trata de imputar a los responsables de la asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado.'

No consta, por otra parte, que la marihuana y el hachís incautados durante la entrada y registro llevada a cabo en la sede de 'La Canopia' hubiese sido adquirida a través de la creación de un fondo común ni para su consumo en un momento concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino todo lo contrario, pues las sustancias estupefacientes intervenidas en el local -distribuidas en botes y bolsas, algunos rotulados con nombres que no revelan el de una persona concreta como su posible destinataria-, permiten inferir mas bien que estaban destinadas al consumo de terceros, lo que nada tiene que ver con un consumo compartido en lugar cerrado.

No se olvide que, según la jurisprudencia, para que el consumo resulte atípico es preciso que se lleve a cabo entre un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico íntimo sin trascendencia social. Y en el caso presente, se trata de una asociación cuyos estatutos -unidos al acta fundacional a los folios 26 y siguientes- no establecen ninguna limitación al número de socios. Y desde luego, la cifra de 425 socios contabilizada por la policía y que el acusado no ha negado, no puede ser tenida como un grupo mínimo de consumidores que realiza un consumo íntimo, evidenciándose con ello la falta del control exigible.

Téngase en cuenta, por otra parte, que el total de la sustancia intervenida como resultado de las incautaciones previas realizadas, así como tras la diligencia de entrada y registro llevada cabo el día 21 de junio de 2017, asciende a 588,2 gramos netos de cannabis y 728,379 gramos netos de resina de cannabis, según se desprende del análisis de las muestras practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (a los folios 402 a 416 de las actuaciones), lo que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de venta por gramos de 5.692,28 euros, a tenor del informe de tasación (a los folios 474 a 480).

Ambos dictámenes han sido convenientemente ratificados durante el plenario, aclarando la especialista del Instituto de Toxicología que en todas las muestras se detectó la presencia de tetrahidrocannabinol, con un margen de error del 5% sobre su resultado, lo que produce efectos sobre el organismo dado que su componente psicoactivo genera alucinaciones, especialmente en los casos de un elevado grado de pureza como aquí sucede y en donde es mayor la concentración del principio activo, descartando que esté probado que produzca efectos terapéuticos como aduce el acusado y pretende sostener alguno de los socios como causa justificada para su consumo, pues no se les reconoce la condición de medicamentos como tales, aunque alguna de estas sustancias pueda resultar beneficiosa para combatir los efectos de algunas enfermedades, tratándose en todo caso de material fiscalizado incluido en la Lista 1 del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, aunque finalmente fuera retirado de la Lista 4, en todo caso no por su uso medicinal, sino porque se trata de sustancias no muy fuertes o dañinas.

CUARTO.-Sobre la no concurrencia de error de prohibición

La misma Sentencia del Tribunal Supremo 484/15, de 7 de septiembre, antes aludida da respuesta a la alegación subsidiaria de la defensa sobre la concurrencia de error de prohibición por actuar el encausado en la creencia de que la actividad desarrollada era legal, llegando a la conclusión de que ello resulta incompatible cuando al acusado se le atribuye, de forma plenamente consciente y utilizando arteramente la legalidad, que se sirviera de la fundación de una asociación -la cual, como luego veremos, ni siquiera es tal a falta de varios de los requisitos que la definirían-, para el desarrollo de una actividad cuya ilegalidad es notoria, el tráfico de drogas. En todo caso, la apariencia de constituirse para un fin legal, esto es, la utilización fraudulenta de la legalidad, excluye todo atisbo de error en la conducta desplegada por éste.

Es verdad que de mediar error, éste sería de prohibición, al situarse en la percepción equivocada por parte del acusado de que la actividad que llevaba a cabo a través de la asociación cannábica, la cual constituyó y presidió, y por la que se distribuía sustancia derivada del cannabis entre sus socios, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico, mas tiene declarado el Tribunal Supremo que no existe error de prohibición si el agente está socializado normalmente y tiene un conocimiento usual de las normas de convivencia y cultura, tal y como aquí se desprende de lo declarado por Carlos Manuel, bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico aunque desconozca con exactitud el tipo penal o la pena para descartar el error. Bastará en consecuencia el conocimiento de la probabilidad de su actuar antijurídico para que resulte responsable de las consecuencias de la acción emprendida en esa situación ( SSTS 1171/1997, 302/2003, 1074/2004, 171/2006 y 429/2012, entre otras muchas).

En definitiva, no cabe hablar de error de prohibición en quien habiendo sido asesorado o por conocer la finalidad de una asociación al haber pertenecido a otras en el pasado, no impide que se distribuyan drogas dentro del local bajo una determinada apariencia asociativa y de todo punto inexistente cuando en la práctica es él mismo quien dirige y administra toda la actividad, arrienda el local, inscribe a los socios a los que en su mayoría avala -véanse sino las hojas de inscripción-, dispone a modo de 'supermercado de la droga' de diferentes modalidades de estas sustancias, cobra por su venta y no impide que se consuma fuera y, por tanto, abre la posibilidad de que se distribuya al margen de la masa social.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2019 en este mismo sentido que 'conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre ; 163/2005, de 10 de febrero ; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo ).'

QUINTO.-Del delito de asociación ilícita

Se descarta, no obstante, la implicación de los encausados en el delito de asociación ilícita de los artículos 515-1 y 517-1º del Código Penal que también se les atribuye, pues, como ya se dijo, respecto de Sofía y Juan Luis no consta que al momento de redactar el acta fundacional de 'La Canopia', actuando en su condición de miembros de la Junta Directiva y visto el contenido de sus estatutos, cuya inscripción se solicitó y obtuvo en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid, pretendieran la comisión de ningún delito, debiendo distinguirse claramente a este respecto entre los delitos cometidos en el marco de una asociación y el delito de asociación ilícita propiamente como tal. En realidad, los estatutos aprobados administrativamente indican cuales eran los fines que perseguían -artículo 5- y las actividades de todo tipo que pretendían llevar a cabo -artículo 6-, lo que nada tiene que ver con ningún fin ilícito, al margen de lo que después ocurriera, desmarcándose ambos del ámbito asociativo tras su constitución, la primera prácticamente desde su inicio, y sin intervención alguna el segundo fuera de la firma estampada en su acta fundacional a solicitud de Carlos Manuel. Téngase en cuenta que, conforme a la redacción del tipo penal, sólo se tipifica como asociación ilícita la que tenga por finalidad la comisión de algún delito o que, después de constituida, promueva su comisión, lo que no consta pudiera estar en el ánimo de ninguno de ellos al momento de su creación.

De hecho, y según reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, la inclusión de este tipo penal dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales debe producir una necesaria restricción de su ámbito, pues se exige una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, entre otros, que la diferencian en gran medida de otras situaciones delictivas. En definitiva, y ello resulta además relevante para poder exculpar también de este delito al Sr. Carlos Manuel, para su apreciación se requiere la concurrencia de al menos tres presupuestos, a saber, pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera. Y tales características difícilmente se pueden predicar de la asociación investigada cuando en la práctica su existencia se constriñe a una única persona, Carlos Manuel, quien por sí solo no puede llegar a constituirse en asociación.

No consta acreditada, por tanto, la implicación de ninguno de ellos en el ilícito del que se les acusa, siquiera por los motivos a que alude la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1/1997, de 28 octubre, de directa aplicación a este supuesto, y según la cual, ' la supuesta asociación ilícita a la que se refieren estas actuaciones se encuentra comprendida en el artículo 173.1 del viejo Código de 1973, figura delictiva en este particular análoga a la que se contiene en el vigente artículo 515.1 del Código de 1995, en cualquier caso como derivación o consecuencia del artículo 22 de la Constitución que reconoce el derecho de asociación aunque se declaren ilegales las asociaciones que persigan fines delictivos o utilicen medios tipificados como tal.

El tipo delictivo sugiere desde el primer momento dos clases de problemas. El primero referido a lo que deba entenderse por asociación. El segundo respecto a las características distintivas de los dos supuestos contemplados en el citado apartado de cualquiera de los dos preceptos. El concepto de asociación en el contexto jurídico penal es evidentemente más amplio que el contemplado en la esfera privada. En cualquier caso parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen han de ser independientes y autónomas respecto de cada uno de los individuos que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene porqué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos.'(el subrayado es nuestro).

En el supuesto enjuiciado, solo al final Carlos Manuel resulta condenado por el delito contra la salud pública que se le atribuye y que recordemos se sustenta en que a través de la apertura del local alquilado por éste para el funcionamiento de 'La Canopia', favoreció el consumo de marihuana y hachís mediante la entrega de esas sustancias a las personas que allí acudían en calidad de socios. Y tal conclusión comporta que no hubiera una pluralidad de personas concertadas para dicho fin delictivo, por lo que no concurren los elementos del delito de asociación ilícita, lo que con mayor motivo aún debe predicarse de los otros dos acusados al no constar probado, como ya se dijo, que hubiesen intervenido en las acciones promovidas por la asociación y encaminadas a promover y facilitar el consumo de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Entrando ya, por último, en el examen de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa de Carlos Manuel, todas ellas han de verse convenientemente rechazadas.

a) De la atenuante de drogadicción

En efecto, y respecto a la atenuante de drogadicción invocada al amparo del artículo 21-2 del Código Penal, la lectura del informe del Sajiad es muy claro al respecto (folios 852 a 855 de las actuaciones), pues concluye que no cumple criterios diagnósticos de dependencia de cánnabis, dado que su consumo habitual y de larga evolución no ha derivado en consecuencias negativas en su esfera vital, presentando una trayectoria de vida funcional, adaptativa y ajustada a las normas.

Por ello no cabe en absoluto deducir que en el momento de producirse la intervención policial sus facultades intelectivas o volitivas se encontraran afectadas o disminuidas, ni mucho menos anuladas, como consecuencia del consumo de alguna de estas sustancias, ni siquiera para su toma en consideración como atenuante analógica del artículo 21-1 del Código Penal. Recuerda en este sentido el Auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2017, que ' en relación con la atenuante de análoga significación hemos señalado que no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras muchas y con mención de otras)'.

Esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, con cita de otra anterior de 2 de septiembre de 2013 y reproduciendo una abundante doctrina del Tribunal Supremo al respecto, recordaba que la situación de drogadicción de una persona (por consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas) tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal de acuerdo a los siguientes cuatro estados:

1/ Eximente completa: Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20, apartados primero y segundo del Código Penal, de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta: Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 y al 20.2 del mismo Texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, como aquí se interesa, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de carácter simple sería precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Posibilidad, esta última, que habiendo sido invocada como de posible aplicación en el supuesto enjuiciado, no cabe apreciar a falta de informes periciales concretos sobre su situación de dependencia en el consumo de dichas sustancias al momento de cometer la infracción. Y como es sabido, la carga de la prueba sobre la concurrencia de circunstancias que eximan o atenúen su responsabilidad criminal corresponde exclusivamente a quien la alega, como las de agravación, en su caso, a quien ejerce la acusación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, entre otras muchas). Y en el presente supuesto, fuera del informe ya referido, no se ha aportado ningún otro -aunque se propuso como prueba anticipada de forma previa durante la celebración del juicio, al final se incorpora únicamente el de Sofía- destinado a demostrar, en primer término, la situación de drogadicción del mismo y, en segundo lugar, la influencia que dicha drogadicción pudiera tener en sus facultades volitivas o cognoscitivas, por lo que la aplicación de dicha circunstancia ha de ser rechazada.

Téngase en cuenta que el delito por el que se le condena tiene un carácter muy continuado en el tiempo, lo que excluye que pueda ser consecuencia de un estado puntual de necesidad o adicción, teniendo además perfectamente planificado el desarrollo de una estrategia que, valiéndose de una asociación aparentemente legal, realizaba actividades prohibidas con una dinámica comitiva no compatible por su complejidad y estructura con una situación de merma de las facultades intelectivas y volitivas. Así lo proclama la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2020 donde reconocida la drogodependencia del encausado, se dice que 'dada la naturaleza de los delitos imputados con una actuación que precisaba capacidad de gestión prolongada en el tiempo para atender todas las incidencias que se producen en una asociación de al menos 200 miembros activos, capacidad para conseguir la droga y distribuirla. El realizar estas gestiones es incompatible con esa afectación de las facultades intelectivas o volitivas necesarias para la concurrencia de una atenuación relevante'.

b) De la atenuante de dilaciones indebidas

Y del mismo modo se desestima la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21-6ª del Código Penal, pues estimado excesivo el periodo de tiempo transcurrido desde que se incoaron diligencias previas hasta que se le notificó el escrito de calificación el día 6 de marzo de 2020 casi tres años después, lo cierto es que en el curso de su tramitación no se advierten excesivos periodos de paralización teniendo en cuenta la especial complejidad de la causa, no pudiendo obviarse que una de los motivos de demora se debió a las dificultades para localizar a uno de los encausados, quien no compareció a declarar hasta abril del año 2018, habiendo transcurrido a partir de entonces menos de un año para el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado el día 19 de marzo de 2019, y en su momento recurrido por dicha parte, y apenas otro -el escrito de acusación del Ministerio Fiscal resulta ciertamente muy complejo en su redacción- para la posterior de apertura de juicio oral, remitiéndose para su enjuiciamiento en septiembre de 2020 tras la presentación de los respectivos escritos de defensa.

Como es sabido, el derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen, o que no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se deban al mismo acusado que las sufre, sin que se equipare a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio, 4-11-1994, 17-10-2002). Por lo demás, y en un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente ( artículo 10 del Código Penal), tal y como recuerda la STC 150/1991, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad y por ello se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la duración del proceso es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso.

Así pues, para la concreción de la relevancia de la atenuante, así como para la rebaja en uno o dos grados de la pena en casos de concurrencia de atenuantes muy cualificadas ( artículo 66.2ª del Código Penal), la determinación de la cuestión parte de los criterios derivados de la doctrina del Tribunal Constitucional presididos por el concreto análisis de la causa ( STC 198/99, 87/2001, 237/2001): a) La complejidad del litigio. b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios. c) La propia conducta procesal del litigante. d) El propio comportamiento del órgano judicial. e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, si bien esta exigencia ha sido matizada en el ámbito penal por el Tribunal Supremo habida cuenta de la especificidad del proceso penal, pues ' a ningún procesado se le puede pedir que denuncie una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre, núm. 1013/2002 de 31 de mayo, 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre-.

Pues bien, sobre la base de estos presupuestos, es evidente que dada la especial complejidad del asunto y que son tres los acusados, teniendo que recabarse numerosos informes técnicos y policiales como consecuencia de la documental intervenida durante el registro del local, tanto para la determinación de la condición de socios de los miembros de la asociación, como para al volcado de la información obrante en el ordenador (folios 746 y siguientes), al igual que para decidir sobre la suspensión provisional de sus actividades y la clausura del local, habiendo interpuesto quien ahora invoca este posible retraso continuos y sucesivos recursos que, sin ser suspensivos, requirieron de una compleja tramitación por la necesidad de conferir diferentes traslados, y optando finalmente el Juzgado por dictar auto de prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado aun sin disponer del informe derivado del volcado de los datos a raíz de la comunicación recibida de la Brigada Provincial de Policía Judicial (folio 791), la apreciación de esta atenuante no aparece de ningún modo justificada, ni siquiera con carácter simple. Adviértase, además, que tampoco el encausado explica en qué aspecto concreto se pudo ver perjudicado por dicha demora.

SÉPTIMO.-Individualización y determinación de la pena

En consecuencia, rechazada la concurrencia de las circunstancias alegadas y de conformidad con lo previsto en el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 66, apartado primero, regla sexta del mismo Texto, procede imponer a Carlos Manuel, en quien no consta la existencia de antecedentes penales, la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se establece en su mínima extensión, aunque algo por encima del mínimo legal, en atención al importante número de incautaciones de sustancia realizadas, la diferente composición de las mismas y su elevado grado de pureza para lo que son sus características más habituales, a la apertura del local durante once horas diarias, lo que facilitaba el acceso de un número indeterminado de personas que acudían diariamente a abastecerse y a la existencia de un dispensario a disposición de los socios con diferente tipo de sustancias que asimismo favorecían su consumo.

Por lo demás, la pena de multa se establece en una cuantía de seis mil euros, equivalente a poco más del tanto del valor de venta ilícita de la droga intervenida según resulta del informe de tasación (5.692,28 euros), todo ello con aplicación de una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal.

Finalmente, y a tenor de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, se decreta el decomiso del dinero y sustancia intervenidos, así como de los equipos, medios e instrumentos empleados para la comisión del delito contra la salud pública, con prohibición expresa de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se ha cometido, favorecido o encubierto dicho delito, a tenor de lo previsto en el artículo 129 del Texto sustantivo, en relación con el artículo 33-7 e) del mismo.

OCTAVO.-Costas procesales

Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, se condena a Carlos Manuel al pago de un sexto de las costas procesales derivadas de la sustanciación del presente procedimiento en cuanto que resulta absuelto de uno de los delitos por se le atribuían, declarándose de oficio las restantes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MIL EUROS(6.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago y condenándole al pago de un sexto de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las restantes.

Se absuelve al mismo del delito de asociación ilícita del que venía siendo también acusado.

Al mismo tiempo, debemos absolver y absolvemos a Juan Luis y Sofíade los delitos contra la salud pública y asociación ilícita de los que, a su vez, eran acusados, declarándose de oficio las costas respecto a éstos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que, en su caso, hubiera estado privado de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley y si le fuere de abono en ella.

Se decreta la prohibición de las actividades que han permitido la comisión del delito, así como el decomiso de la droga, efectos, equipos y dinero intervenidos, a lo que se le conferirá el destino legal, dejándose fehaciente constancia en autos.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.