Sentencia Penal Nº 138/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 382/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1405541220191000359

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 382/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1139/2019

Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

Apelante: Virginia

Procurador : MIGUEL ANGEL SERRANO CARRILLO

Abogado : AURORA GENOVES GARCIA

Apelado: Benjamín y MINISTERIO FISCAL

Procurador : RAFAEL DIAZ DE LA COBA

Abogado : SALVADOR SILES ARJONA

S E N T E N C I A NUM. 138/22

Apelación penal Rollo nº.- 382/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONESD. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO. ILMOS. SRES. MAGISTRADOSD.ANTONIO A. MORENO MARÍN. D. JULIO RUIZ RICO RUIZ-MORÓN.

Granada a 24 de Mayo de 2022

Ha sido Visto por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 382/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba - Sumario 1139/19-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Priego de Córdoba, por delito de Abuso sexual con penetración .

Es acusado, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada:

Benjamín, representado por el Procurador D. Rafael Díaz de la Coba y defendido por el Letrado D. Salvador Siles Arjona .

Es parte acusadora la acusación particular de Virginia representada por el Procurador don Miguel Angel Serrano Carrillo y asistida de la Letrada doña Aurora genovés García . Es parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 20 de septiembre de 2021 se dictó sentencia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Este tribunal declara como como probados los siguientes hechos:

En la tarde del día 17 de abril de 2019, Virginia, a través de Instagram, quedó con Isidro, un amigo de nacionalidad italiana, que transitoriamente se encontraba en la localidad de Antequera y al que conoció hacía unos años en Mojácar (Almería), donde ella trabajaba como camarera de una discoteca, para que viniese a Priego de Córdoba, acompañado si era posible de algún amigo, pues ella contaba también con otra amiga para la ocasión y se trataba de divertirse y pasar unas horas juntos tomando algunas copas. Isidro accedió a ello y se trasladó esa misma noche hasta Priego de Córdoba en compañía de su amigo Lorenzo.

Sobre las 20:30 horas, una vez que Virginia finalizó su jornada laboral en el pub Hollywood, sito en la Avda. de España, nº 43, de la citada localidad de Priego de Córdoba, del que es copropietario el acusado Benjamín, y en el que trabaja junto con su hermano Nemesio, quedó con su amiga Julieta, a quien informó de su plan para salir de fiesta esa noche, accediendo ésta a participar en el mismo.

Así las cosas, sobre las 00:00 horas, Isidro avisó por el móvil a Virginia informándole de que en poco tiempo él y su amigo llegarían al pub Hollywood, donde habían quedado, y al que Virginia y su amiga Julieta llegaron sobre las 01:00 horas, establecimiento donde los cuatro jóvenes permanecieron tomando copas hasta las 05:00 horas. Posteriormente se desplazaron al pub Impacto, local donde continuaron consumiendo alcohol, para dirigirse finalmente a la discoteca Museum.

En este último lugar se unieron al grupo el acusado Benjamín y su hermano Nemesio. Sin embargo, en vista de que ya se hacía tarde y Isidro se sentía cansado, de lo que informó a todos anunciando su idea de marcharse a casa, el indicado Nemesio, hermano del acusado, les propuso continuar la diversión en la casa de campo que sus padres poseen en la pedanía de Genilla, próxima a Priego de Córdoba, la cual se hallaba libre por hallarse aquéllos de viaje. La propuesta gustó y todos la aceptaron, por lo que sobre las 6:20 horas decidieron acudir a dicho casa viajando en dos coches: uno ocupado por Nemesio, Virginia, Julieta y Isidro, y otro por el acusado Benjamín y Lorenzo.

Llegados todos a la casa de campo, sobre las 07:00 horas, pusieron la música, dedicándose Isidro a cocinar una pasta, mientras Julieta y Lorenzo charlaban y fumaban en la puerta y Virginia y Benjamín bailaban muy pegados en el salón, que se hallaba comunicado con la cocina formando una sola pieza, hasta que en un momento determinado se introdujeron en uno de los dormitorios de la vivienda contiguo a dicho salón, sin que llegaran a cerrar con llave ni pestillo la puerta.

Una vez dentro de la habitación, que disponía de dos camas, comenzaron a besarse y despojarse de su ropas con el fin de abandonarse a sus deseos sexuales. En esos menesteres se hallaban cuando Isidro, extrañado por no ver a Virginia, franqueó la puerta de la estancia, encendió la luz y, al ver la escena, concretamente a Benjamín en calzoncillos tendido sobre una de las camas y a Virginia sentada, de espaldas, sobre el suelo, entre las dos referidas camas, preguntó en dos ocasiones, algo extrañado, si todo iba bien, respondiéndole el procesado que sí, mientras Virginia guardó silencio.

Al comprobar, por tanto, Isidro que la pareja estaba manteniendo relaciones sexuales y no oír nada extraño, cerró la puerta e informó a Julieta y al resto de los concurrentes de lo que había presenciado, marchándose instantes después de la casa, junto con Virginia, indudablemente contrariado, pues pensaba que era con él con quien debería haber estado Virginia, y era ella la que le había invitado a la localidad de Priego de Córdoba.

No consta que los actos sexuales que mantuvieron el acusado Benjamín y Virginia no fueran por ésta consentidos.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Benjamín del delito de acción sexual con acceso carnal que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas.'

Cuarto.-Frente a la referida Sentencia, la representación procesal de Virginia (acusación particular) interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2021 en el que finalizó Suplicando a la Sala que 'previa tramitación legal oportuna, dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque la recurrida y previa la tramitación legal oportuna dicte sentencia los términos solicitados por esta parte, y subsidiariamente se decrete la nulidad del juicio y se remita las actuaciones al tribunal que dictó la sentencia a fin de que proceda a dictar una nueva sentencia o celebre un nuevo juicio en un tribunal diferente' .

El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos, y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes.

La representación procesal del acusado Benjamín impugnó el referido recurso por escrito de fecha 12 de noviembre de 2021 . igualmente el Ministerio Fiscal en breve informe de 30 de noviembre de 2021 impugnó el referido recurso.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló finalmente para su deliberación y votación el día 19 de mayo de 2022 .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia indicada se formuló recurso de apelación por la acusación particular en solicitud, contenida en el suplico de su escrito, de que se dicte nueva sentencia con estimación del recurso, que revoque la recurrida y dicte otra en los términos condenatorios solicitados por dicha parte, y sólo subsidiariamente, que se decrete la nulidad del juicio con remisión de las actuaciones a la Audiencia de Córdoba para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio por tribunal diferente .

En realidad la acusación recurrente funda el recurso presentado, en su motivo primero, en error en la valoración de la prueba practicada en que a su entender incurre la sentencia recurrida, produciendo vulneración de principios constitucionales, tan sólo mencionados en el último párrafo del recurso, contenido en el folio 16 del mismo, bajo el ordinal quinto, que señala que por lo mencionado en el cuerpo de ese escrito entiende vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, y solicitando entonces si la nulidad de la sentencia de forma subsidiaria, según el Suplico del recurso.

A partir de ahí, el recurrente sigue realizando su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, y llega a la conclusión de la existencia de prueba sobre la producción de los hechos de contenido sexual que posibilitarían la condena del acusado.

La redacción actual del artículo 790.2 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 846 ter de la misma Ley para la tramitación del presente recurso de apelación, establece:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

A su vez, el artículo 792.2 de la misma Ley previene:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 orienta la interpretación de la norma, al precisar, respecto de la reforma sobre el recurso por error en la valoración de la prueba, que su 'fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.Naturalmente, la Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad' (en igual sentido, SS. 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4, entre otras muchas).

Conforme a tal regulación, introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la reforma que llevó a cabo la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre cristalizando en el texto legal la evolución jurisprudencial previa, la posible cesación de efectos de la sentencia absolutoria recurrida por error en la apreciación de la prueba no se articula autorizando al tribunal de apelación a valorar de nuevo o a practicar unas u otras pruebas, sino que se limita su intervención a que pueda acordar la nulidad de la sentencia impugnada.

A esta importante limitación se suma otra también de suma relevancia. Y es que la nulidad no puede acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida. Si tal posibilidad se otorgara, se daría finalmente lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación, y sin haber presenciado con la debida inmediación, contradicción y unidad de acto las pruebas valoradas. Prohibición de nueva valoración por el tribunal de apelación que resulta con claridad de la regulación de los supuestos que pueden dar lugar a la nulidad que vienen taxativamente establecidos en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECR , y que confluyen en la necesidad de justificarse la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, pero no en que no se esté de acuerdo con la apreciación fáctica hecha por el tribunal de instancia. Porque, como indica sentencia del TS 162/2019, de 26 de marzo : 'La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión'.

En los casos en que, como el presente, la sentencia sea absolutoria, debe, además, tenerse presente al tiempo de interpretar los casos que abren la puerta a la declaración de nulidad que los parámetros serán aún más limitativos que en los supuestos de sentencia condenatoria, porque, según indica la STS de 12 de marzo de 2018 : 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.'

Como se ve, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas.

Por otro lado, recordó la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019 de 13 de noviembre, con cita de la 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019 de 24 de abril, que la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento', de suerte que el órgano de apelación 'sólo puede rectificar el relato histórico -de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación' ,con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria' .

En consecuencia el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo, y puede apreciar la falta de valoración de alguna prueba cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y en general puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria dejando al margen aquellos aspectos del juicio que depende sustancialmente de la inmediación' ; pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia' , sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en parámetros objetivos y no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas .

Todo ello a los efectos de obtener de esta Sala de apelación no el dictado de nueva sentencia mutando la absolución en condena, sino la anulación de la sentencia dictada en primera instancia con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó.

Conviene desde este momento hacer constar que a todas las valoraciones probatorias que se dicen erradas se da respuesta razonada, razonable y coherente en la sentencia recurrida, y en absoluto absurda .

Y relativo al extremo de la posibilidad, descartada, de dictar una sentencia condenatoria por esta Sala en los términos principales solicitados en el recurso , resulta, en este punto, de importancia citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017 (ROJ STS 4500/2017) en su FJ Primero, punto 3 y 4, cuando expone, recogiendo Jurisprudencia anterior, que:

'.... la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovoo agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 170/2002, 197/2002, 2/2010, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 142/2011 y 201/2012, entre otras muchas). Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre, 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011 de 15 de noviembre , 1223/2011 de 18 de noviembre , 698/2011 de 22 de junio , 1423/2011 de 29 de diciembre, 164/2012 de 3 marzo, 325/2012 de 3 de mayo, y 757/2012 de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación [ni de la apelación], por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley '. [lo mismo puede decirse de la Apelacion].

Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

.......'

Por lo tanto queda clara la dificultad discursiva para imponer una condena ex novo al acusado, sin haber practicado prueba alguna, quedando encorsetada a los supuestos excepcionales admitidos conforme a la anterior jurisprudencia.

TERCERO.Pues bien, considerados los motivos del actual recurso conforme a la regulación legal expuesta y su interpretación jurisprudencial, la acusación solicita una condena no impuesta por el tribunal de instancia, y al final de su escrito de impugnación, de forma residual y subsidiaria, su nulidad, fundando el recurso presentado como motivo principal en defectuosa apreciación de la prueba practicada que, a su entender, hace la sentencia recurrida, produciendo vulneración de principios constitucionales alegados, que se fundan esencialmente en falta de tutela judicial efectiva , indefensión y prohibición de arbitrariedad .

Especialmente centra su alegato en considerar que la Sala de instancia, teniendo en cuenta que, efectivamente, el material probatorio está formado por pruebas de carácter personal, debió dar credibilidad al relato de la denunciante en contra de lo manifestado por el acusado, y corroborado aquel por informes médicos y parte de lesiones, que considera que constituyen evidencias de la falta de consentimiento de Virginia a mantener relaciones sexuales con Benjamín, y por el análisis que realiza el recurrente de las pruebas testificales practicadas.

En respuesta a las alegaciones del recurso cabe fundamentar lo siguiente:

En cuanto a la declaración de la víctima Virginia, y aceptando y dando por reproducida la jurisprudencia contenida en la Sentencia, así como en el propio recurso, acerca de los requisitos necesarios para considerarla como prueba plena de cargo, es preciso recordar con la STS número 700/2021 de 16 de septiembre, con cita de las número 644/2013, de 19 de julio y 724/2012, de 2 de octubre, entre otras, que dicha declaración puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba concurrente, lo que ocurre frecuentemente en supuestos de abusos o agresiones sexuales, pero correspondiendo su valoración al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a la inmediación.

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy sintéticamente, en el análisis de su credibilidad subjetiva, valorando la posible existencia de móviles espurios, de su credibilidad objetiva hoy o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico, y en la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.

El Tribunal de instancia, perceptor directo e imparcial de las pruebas practicadas en el plenario , considera que la declaración de la víctima Virginia no ha conseguido despejar las dudas acerca de la culpabilidad del acusado, teniendo en cuenta la ausencia de una completa credibilidad en su versión, pues siendo cierto el mantenimiento de relaciones sexuales con el acusado, reconocidas por el mismo, no aprecia la certeza de que las mismas no fueran consentidas, y ante tal incertidumbre sobre dicho extremo se imponía la aplicación del principio en dubio pro reo .

Habiendo sido examinada por esta Sala de forma íntegra y atenta la grabación del juicio oral, que no obstante no suple sino de forma parcial la inmediación con la que han sido apreciadas las pruebas por el tribunal de instancia, si bien la declaración imputatoria de Virginia se mantiene invariable desde su primera declaración policial, no es menos cierto que existen y se observan discrepancias en aspectos importantes de la misma, en relación al resto de pruebas practicadas, y que permiten la confluencia con la conclusión de la sentencia de instancia.

Así:

En relación a la declaración de Virginia, examinada en conjunción con el resto de pruebas personales practicadas que pudieran arrojar algo de luz, y en primer lugar en cuanto a lo que Virginia manifiesta a su amiga Julieta al salir de la habitación donde se producen los hechos, por Virginia en su declaración policial ratificada judicialmente y en el juicio oral, no concreta que dijera nada a Julieta cuando salió de la habitación donde se realizaron los actos sexuales, sin embargo por esta se dice que Virginia se dirigió a ella cuando salió de la habitación, con la expresión 'por poco me viola ' (declaración policial de Julieta), para luego afirmar esta amiga en el acto de juicio oral que le dijo que la habían violado. En todo caso ninguna de las dos frases, con lo matices implícitos en las mismas, reconoce Virginia habérselas dicho a Julieta.

Por otro lado Virginia manifiesta que casi no había bebido en esa noche ('solo vino'), en contra de lo manifestado especialmente por Isidro en el acto de juicio oral que declara que ' Virginia iba con muchas copas' y que incluso 'le pregunto durante la noche si le molestaba que pudiera tomar alguna droga' , manifestándose por Julieta, y se reconoce por Virginia, a preguntas del Tribunal, que también había tomado cocaína ( 'a las 12 de la noche'), ademas de la medicación prescrita para su diagnostico base de 'Trastorno limite de la personalidad' (que consta en la documentación medica en informe forense) .

También se desprende de la declaración en juicio del testigo Isidro, emitida de forma clara, precisa y detallada, en contra de lo manifestado por Virginia en el juicio oral, que él acudió a la cita con Virginia y posterior reunión de todos los que se encontraban presentes en la casa donde ocurrieron los hechos, por las expectativas que le había creado la propia Virginia para intentar una relación con el mismo, y que creó en el ánimo de Isidro 'que pudiera pasar algo entre él y Virginia', como expresamente así lo señala en su declaración por videoconferencia en el juicio oral. De esta forma no es descabellada ni absurda, sino coherente y racional con la valoración de todas las pruebas practicadas, la posibilidad de que Virginia, ante el hecho de que Isidro entrara en la habitación donde se estaban manteniendo las relaciones sexuales, se avergonzará de ello.

Por otro lado, Virginia manifiesta que esa noche en la casa 'a lo mejor estuvo bailando [con Benjamín], pero jamás pegados'. Sin embargo Isidro declara que cuando llegan a la casa 'él se puso a cocinar ,... y Lorenzo y Benjamín bailaban muy pegados y se notada que había mucha confianza entre los dos... , y que incluso creyó en un momento dado que querían algo el uno del otro' . Isidro, aun cuando se encontraba en la cocina cocinando, describe el lugar de forma que tenía perfecta visión desde la cocina (tipo office) con el salón donde estaban bailando.

También discrepan las manifestaciones de Virginia con las de Isidro,y en un aspecto considerado relevante, cuando éste, buscando a Virginia, entró en la habitación donde se encontraba con Benjamín. Virginia manifiesta que cuando se percata de que se está abriendo la puerta se tira al suelo junto a la cama y de espaldas a la puerta 'intentando subirse las medias y el vestido' ... 'porque no quería que nadie se enterara'.

Isidro manifiesta sin embargo que como 'no escuchaba nada en la habitación abrió la puerta, encendió la luz, y vio que estaban Benjamín y Virginia, y vio que Benjamín se sentó en la cama más lejana mirándolo de frente con los pantalones medio bajados, con la ropa interior puesta, y se reía, y a Virginia en el suelo sentada entre las camas, aunque no le vio la cara porque estaba dándole las espaldas'......, 'se quedó un tiempo como bloqueado, porque parecía que se estaban enrollando. Virginia no le dijo nada y aunque no pudo verle la cara si se quedó sentada bastante tiempo, sin gritar ni pedir ayuda, y sí pudo hacerlo en el tiempo que permaneció en la puerta de la habitación '.

Él no percibió situación alguna de peligro, y cuando se entera el dia siguiente de lo denunciado por Virginia se extrañó, 'pareciéndole surrealista la acusación'.

Así las cosas , Julieta manifiesta en el Juicio oral que Isidro , cuando cierra la puerta de la habitación le dice a ella 'hemos pillado a Virginia chupándosela a Benjamín'.

Las declaraciones de los agentes de la autoridad que tuvieron contacto personal con Virginia poco tiempo después de los hechos nada aportan, distinto de lo reconocido por Virginia y su amiga Julieta, en cuanto a la situación de abatimiento y alegaciones de agresión que Virginia manifestó a la salida de la habitación después de los contactos mantenidos con Benjamín.

Por Marcelina, forense, que emitió informe de sanidad de lesiones físicas e informe psicológico, si bien se manifiesta la compatibilidad de las lesiones por agarre en los muslos con los hechos descritos por Virginia, y confirma su inestabilidad emocional por las patologías mentales previas de la misma, y el consumo conjunto de alcohol y cocaína que podría haber producido una mayor afectación depresiva en un momento dado, se concluye que los mecanismos de producción de las lesiones pueden tener diversas causas que la perito no puede descartar tampoco. Las lesiones las explica por un acto de fuerza compatibles tanto con agresión sexual como por relaciones consentidas, pronunciándose lógicamente acerca de la compatibilidad de tales lesiones. Igualmente declara que carecía Virginia de otras lesiones exteriorizadas en otras zonas de su cuerpo causadas por agarre.

CUARTO.A la vista de todo lo anterior, y teniendo en cuenta los hechos declarados probados, y la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia en su sentencia de la prueba practicada, no puede llegarse a otra conclusión por esta Sala la pruebas practicadas ante el Tribunal de Instancia a su presencia e valoran de forma coherente, razonable y ponderada, frente a las declaraciones dispares de las partes y sus narraciones, sin que tampoco el resto de pruebas personales y las periciales y documentales médicas y psicológicas, les permita concluir que lo ocurrido en la intimidad de la habitación donde ocurrieron pueda conducir al dictado de una sentencia condenatoria en los términos solicitados.

En el fundamento jurídico Segundo de la Sentencia recurrida el Tribunal a quo analiza de forma coherente, razonada y razonable y en modo alguno grosera o absurda , los distintos requisitos exigidos para que la declaración de la victima pudiera considerarse prueba plena de cargo, y los pone en relación con el resto de pruebas practicadas, y analizando cada uno de los extremos que se le exteriorizan al tribunal a quo, termina por concluir sobre la exisencia de dudas que le llevan al dictado de la sentencia absolutoria .

No se produce insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni falta de razonamiento sobre las pruebas practicadas.

Frente a todo ello la acusación particular construye, como ya se ha dicho, sus impugnaciones sobre un pretendido error en la valoración de las pruebas a que antes hemos hecho referencia, y reitera su versión de los hechos en relación al episodio sexual denunciado , y concluyen solicitando, en base a la valoración modificativa que proponen contraria a la reseñada, se dicte sentencia condenatoria frente al acusado.

La acusación hubiera querido otra valoración que condujera al resultado condenatorio postulado pero no es el caso.

QUINTO.-Por lo tanto es de apreciar que el Tribunal a la luz de la prueba practicada aplica de forma correcta el principio ' in dubio pro reo '.

Dicho principio presupone la previa existencia de la presunción de inocencia, y se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo ' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Desde la perspectiva constitucional si bien existe diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo , lo cierto es que es preciso destacar que con arreglo a la más reciente doctrina constitucional cada vez son menos las diferencias entre ambos principios y se decanta hacia la reconducción de la figura de la presunción de inocencia, donde descansa el haz del alegato relativo a cuestionar el déficit, en su caso, de la prueba de cargo. Es de plena aplicación al caso que nos ocupa según lo antes expuesto y desarrollado sobre la actividad probatoria y su valoracion por el Tribunal de instancia .

SEXTO.-Como conclusión, y enlazando la pretensión de la parte recurrente en el motivo impugnatorio de error en la valoración de la prueba con el alegado bajo el ordinal quinto del escrito de recurso, que relaciona con aquel error valorativo para solicitar de forma subsidiaria la nulidad de la sentencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la presente resolución y con la actual regulación del control en segunda instancia de las sentencias absolutorias, asi como con la valoración de la pruebas por el Tribunal a quo, solamente constatada, no revalorada, ha de concluirse afirmando la inviabilidad de dicha pretensión, puesto que el recurso no concreta carencias específicas de la sentencia que incurran en alguno de los supuestos extremos previstos en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose por el recurrente de forma genérica vulneración de tutela judicial efectiva que ha causado indefensión, vulneración de preceptos constitucionales , insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, u omisión de todo razonamiento sobre alguna de la pruebas practicadas, que no se aprecia que concurran según lo argumentado en los anteriores fundamentos jurídicos, expresándose las discrepancias que sostiene la parte apelante frente a la evaluación del acervo probatorio aplicada por el Tribunal a quoantes expuesta.

Por todo ello, la pretensión que se hace valer en esta alzada deviene improsperable y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad .

SÉPTIMO.-De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Virginia contra la sentencia dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en fecha 20 de septiembre de 2021, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinticuatro La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 138/22 La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'