Sentencia Penal Nº 1381/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 427/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

427/08 RP

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID 01381/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACION 427/08

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 16 DE MADRID

JUICIO ORAL 140/07

SENTENCIA Nº 727/08

Ilmas Sras.

Dª Teresa Arconada Viguera

(Presidenta)

Dª Pilar Alhambra Pérez

Dª Fátima Durán Hinchado

En Madrid a treinta de octubre de 2008

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 140/07, procedentes del Juzgado Penal nº 16 de Madrid, por presunto delito de apropiación indebida, contra Millán , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, y defendido por el Letrado D. Francisco José Ruiz Pedrero.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular Money Express Transfer S.A. representada por la Procuradora Dª. Esther Martín Cabanillas y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Mozas Basilio

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2007, cuyo fallo es del literal siguiente:

Debo condenar y condeno a D. Millán como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, imponiéndole al mismo la pena de 1 año y 9 meses de prisión, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, con pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

El acusado deberá abonar en concepto de indemnización a la empresa MONEY EXPRESS TRANSFER S.A. la suma de 1.542 euros, más los intereses legales correspondientes.

En fecha 9 de mayo de 2008 se dictó auto de aclaración de sentencia estableciendo que la pena es de 1 año. 9 meses y 1 día.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Millán , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada. Y el párrafo segundo se redacta así : " A pesar de ello, ha quedado demostrado en este proceso que el acusado, no ingresó en su fecha la cantidad de 1.544?75 euros, respecto del locutorio de la calle Loto nº 1, si haciéndolo después de haber declarado " manteniendo el resto del párrafo segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se basa el recurso en error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 252 del Código Penal , y de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Para la resolución de este recurso ha de partirse de dos premisas. La primera que el derecho fundamental a la presunción de inocencia constituye un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que en la sentencia condenatoria deban expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral. Y la segunda que en relación a la valoración de la prueba de carácter personal la inmediación que ofrece el hecho de que se haya practicado en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez "a quo" una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Aplicando lo anterior al presente recurso y obviando la contradicción que supone la invocación simultanea de la vulneración del principio de presunción de inocencia - que presupone la ausencia de prueba de cargo - con la de error en la valoración de la prueba - que implica que esa prueba existe aunque pueda haber sido erróneamente apreciada-, no cabe duda de que la declaraciones del acusado y la documental unida a la causa, que refleja los movimientos de ingresos y liquidaciones del locutorio, tienen entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al ahora apelante.

No se ha vulnerado el principio in dubio pro reo porque en este caso la juez de instancia ha considerado que hay prueba para la condena del apelante, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTC 1.3.93, y STS 15. 12.2000, 20.3.2002, 15.11.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole, a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del acusado como sucede en este caso.

En este caso se mantiene el relato de hechos probados, pero incluyendo las cantidades inicialmente adeudadas, y que luego se ingresan, toda vez que el recurrente ha efectuado los ingresos de las cantidades que se reclaman por el locutorio de la calle Loto nº 1, y respecto a la cantidad de 1542 euros que se reclaman como debidas por el locutorio de la Calle Gabriel Usera nº 10 hay una controversia entre las partes pues el acusado dice que esas cantidades no son debidas pues el fue estafado y presentó la correspondiente denuncia.

Respecto a las cantidades del locutorio de Gabriel Usera nº10, con independencia de las condiciones contractuales entre las partes, en el sentido de que el acusado tenga que cubrir las cantidades cuan do ha actuado de forma negligente, consta en la causa que se ha interpuesto una denuncia contra persona cierta por no haber hecho un ingreso de dinero, pese a que este ha sido entregado en Rumanía, y como la denuncia no se ha acreditado que sea falsa, el problema surgido por la falta de esa cantidad de dinero no es constitutiva de un delito de apropiación indebida, que si lo sería si el acusado hubiera recibido el dinero y lo hubiera dedicado a otros fines pese a su obligación de entregarlo a terceros o negare haberlo recibido y si lo hubiere hecho. Como ya hemos dicho en este caso hay una denuncia sobre un dinero no entregado al acusado, pero que la empresa ya había efectuado el ingreso en Rumanía.

En segundo lugar hay que analizar la cantidad que se reclamaba por el locutorio de la calle Loto nº 1, cantidad que en la fecha del juicio ha sido ingresada por el acusado, y de las pruebas practicadas se puede apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida, pues de la documental aportada en la causa y en base a lo que consta en los folios 38 y 39 y en relación a dicho locutorio, hay cantidades que han sido giradas y que en ese momento no han sido entregadas por el acusado.

Como se recoge en el ATS de 11 de enero de 2007 "Tiene declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia de 24 de junio de 2004 , que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Aplicando la doctrina que antes se ha dejado expresada a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida, incluido el ánimo de apropiación, en cuanto otra cosa no puede pensarse cuando el acusado se ha aprovechado de la posibilidad de disponer del dinero que recibía de los clientes y que debía ingresar, conforme al contrato de agencia suscrito, en la cuenta de la sociedad querellante, para usos propios, ajenos a esa empresa y ha hecho suyas sumas recibidas en lugar de destinarlas para el fin para el que las recibió.. Pues la cantidad que consta como no ingresada excede de una controversia por comisiones o cualquier otro título que implique hacer una liquidación de cuentas, hay una cantidad que recibida por el acusado no fue ingresada.

No hay constancia que las cantidades provengan de una pluralidad de acciones con vinculación temporal, siendo igualmente plurales las ocasiones en las que se percibieron cantidades procedentes de los clientes que no fueron entregadas a la entidad "Money Express Transfer S. A.", pues se habla de cantidades debidas de un día.

De los hechos que se declaran probados, no se desprende que estemos ante un delito continuado y además hay que valorar que con anterioridad a la vista se ha ingresado respecto al locutorio de la calle Loto nº 1 la cantidad debida por lo que es de apreciar la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , por lo que la pena a imponer es la de seis meses de prisión.

Se suprime la cantidad otorgada en concepto de responsabilidad civil, que en su caso habría que reclamarla en el proceso civil correspondiente, pues es la derivada de lo dejado de ingresar por la calle Gabriel Usera nº 10.

SEGUNDO.- Las costas devengadas en esta instancia han de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán , frente a la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 16 de Madrid , en el juicio oral 140/07, y en consecuencia modificamos la misma en el sentido recogido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, y condenamos a Millán , como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suprimiendo la responsabilidad civil, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilmas. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en la Sala Vigesimosexta de esta Audiencia. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.